המדריך ל"בג"ץ הסבירות": התקדים האפשרי, ההרכב הגדול והסיכוי להתנגשות חזיתית

הדיון שייערך היום (ג') בעתירות שהוגשו נגד "החוק לצמצום עילת הסבירות" ויועבר בשידור חי בגלובס, הפך לנקודת מפתח במערכה שמתנהלת כאן מאז תחילת 2023 על אופייה של מערכת המשפט. מדוע מדובר בדיון דרמטי, איך הפסיקה בו צפויה להשפיע על המדינה, מה אומרת העובדה שלראשונה יישבו בהרכב כל 15 שופטי בג"ץ, ומה צפוי לקרות לאחר הפסיקה? בשורות הבאות ניסינו לעשות סדר בדברים ולהכניס אותם להקשר משפטי והיסטורי. 

● היסטוריה בבג"ץ: 15 שופטי העליון דנים בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות | סיקור שוטף
● בסודיות גמורה: הצצה לאופן שבו מקבלים שופטי העליון את ההחלטות 
● לקראת שבוע דרמטי: מי הסמיך את בג"ץ לדון בחוקי יסוד, ומה קורה בעולם? 

מהי עילת הסבירות, ומה קובע החוק שצמצם אותה?

עילת הסבירות שייכת לתחום המשפט המינהלי, והיא משמשת את בית המשפט כדי לבחון החלטות שלטוניות. במקרים שבהם בית המשפט מגיע למסקנה כי החלטת רשות מינהלית חרגה מ"מתחם הסבירות", הוא יכול להורות על פסילתה. עילת הסבירות לא ייחודית למשפט הישראלי. אנחנו שאבנו אותה מהמשפט האנגלי, ובמובנה "הרגיל", או המצומצם יותר, היא קיימת עד היום במדינות נוספות.

אלא שבישראל העילה התפתחה עם השנים באופן ייחודי. את קו פרשת המים בסוגיה מייחסים לפסק דין "דפי זהב" שניתן ב־1980, בו הרחיב שופט העליון אהרן ברק את שיקולי הסבירות שבהם יכול לעשות שימוש בית המשפט. פרופ' יואב דותן הסביר לנו בעבר כי "לפני המהפכה המינהלית התערבות בהחלטות השלטון נעשתה רק כאשר ברור היה שההחלטה נעשית בחוסר סמכות, מתוך הנחה שהמחוקק לא התכוון להסמיך את הרשות לקבל החלטות לא סבירות בעליל".

החוק שעבר לאחרונה, ובו עוסקת העתירה, מבקש למעשה להפחית מאוד את השימוש שנעשה עד כה ב"עילת הסבירות". נקבע בו כי בית המשפט העליון לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר. החוק אף מציין בהמשך במפורש כי אין להתערב בהקשר זה "בענייני מינויים". לכן, הוא עשוי למשל לאפשר לממשלה למנות שוב את אריה דרעי לשר, לאחר שבתחילת השנה קבעו השופטים כי מינוי כזה חורג ממתחם הסבירות (אם כי במקרה הספציפי של דרעי, לא בטוח שביטול העילה יספיק).

מה טוענים העותרים נגד החוק?

אישורו של החוק בכנסת עורר סערה גדולה, ורבים מקרב מתנגדי מהלכי הממשלה רואים בו מהלך ראשון מתוך רבים אחרים, שמטרתם היא לנטרל את היכולת לבקר ולרסן את השלטון. גופים כמו התנועה לאיכות השלטון, תנועת אומ"ץ ולשכת עורכי הדין מבקשים מבג"ץ לפסול את החוק, הן מטעמים מהותיים והן מטעמים פרוצדורליים.

באופן חריג, אל עמדת העותרים הצטרפה גם היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב־מיארה, שבתשובה שהגישה לבית המשפט הודיעה כי גם היא סבורה כי יש לפסול את החוק.

מה השיבה הממשלה?

מכיוון שהיועמ"שית מתנגדת למהלך של הממשלה, גם כאן ננקט צער חריג יחסית: את עמדת הממשלה מייצג עורך דין פרטי, אילן בומבך, והוא זה שניסח את תשובתה לבית המשפט.

בתשובה זאת טוענת הממשלה כי יש לדחות את העתירות על הסף, מכיוון ש"ממשלת ישראל סבורה… כי יש הכרח לדחות עקרונית את הרעיון כי חקיקת יסוד ותיקוני חקיקת יסוד הם בני ביקורת שיפוטית… על בית המשפט הנכבד לבטל את הצווים שהוציא, לדחות את העתירות על הסף בשל היותן בלתי שפיטות ומחוץ לגדרי סמכותו".

זה, למעשה לב המחלוקת, ומה שהופך את העתירות הנוכחיות לכה דרמטיות, ומיד ניגע בכך.

מדוע פסילה אפשרית של החוק היא כה דרמטית?

החוק שעומד על הפרק אומנם מכונה "חוק עילת הסבירות", אך למעשה מדובר בתיקון לחוק יסוד: השפיטה. חוקי היסוד הם חלק מהמפעל החוקתי בישראל. מכיוון שעם הקמתה של ישראל לא כוננה גם חוקה, נקבע (ב"פשרת הררי") כי החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו, וכי הכנסת תחוקק אותם באופן הדרגתי לאורך השנים. עד היום חוקקו 13 חוקי יסוד, שהאחרון בהם, חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי ("חוק הלאום"), חוקק ב־2018.

אלא שב־1995 נרשם מפנה ביחס של בית המשפט לחוקי יסוד. אז, ב"פסק דין בנק המזרחי" פסק נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, כי ניתן למעשה לראות בחוקי היסוד חוקה. זאת, בהסתמך על שני חוקי היסוד הטריים שקיבלה אז הכנסת: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

מאז הוכר מעמדם של חוקי היסוד כ"עליונים" על חקיקה רגילה - ומכוחם פוסל בית המשפט חוקים. אבל אם חוקי היסוד שמקבלת הכנסת הם המשענת שעליה נשען בג"ץ כשהוא פוסל חוקים "רגילים", על מה בדיוק הוא יכול להישען בבואו לפסול חוקי יסוד?

כפי שעולה מתשובת הממשלה, יש מי שטוענים כי בדיוק מכיוון שאין כל משענת כזאת, השופטים אינם יכולים לעסוק כלל בחוקי יסוד. אבל מתנגדי הגישה הזאת מצביעים על בעיה שאי־אפשר להתעלם ממנה: חוקי היסוד נחקקים בכנסת בהליך רגיל לגמרי, יכולים באופן תאורטי לעסוק בכל נושא, וגם לא דורשים רוב מיוחד (לכל היותר 61 חברי כנסת). אם כל חוק שיקבל את הכותרת "חוק יסוד" ייצא אוטומטית מחוץ לטווח ידם של שופטי בג"ץ, הכנסת תוכל לפעול ללא ביקורת אפקטיבית.

אז לבג"ץ יש סמכות בחוקי יסוד?

למעשה, בשנים האחרונות בג"ץ כבר עשה זאת, כשדן בכמה עתירות שהוגשו נגד חוקי יסוד. מכך עולה ששופטי בג"ץ סבורים כי החוקים הללו אינם זכאים ל"פטור אוטומטי". אומנם בג"ץ מעולם לא ביטל חוק יסוד, אך פסקי הדין הללו יצרו למעשה תשתית להתערבות עתידית שלו גם בהם.

כך נעשה במאי 2021, כשבג"ץ הוציא "התראת בטלות" לתיקון בהוראת שעה לחוק יסוד: הכנסת. מדובר בעצם באזהרה של השופטים שלפיה במקרה שייעשה "תרגיל" דומה בעתיד, הם צפויים לפסול אותו. הנימוק במקרה הזה נשען על הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". כלומר, הטענה היא שלכנסת יש סמכות לחוקק חוקי יסוד כשהיא חובשת את כובע הרשות המכוננת, אך היא לא יכולה לנצל אותה כדי להעביר חוק יסוד שאינו מקיים את המאפיינים של נורמה חוקתית. למשל, חוק שעוסק בעניין פרסונלי מובהק או נובע מצורך נקודתי ורגעי, ללא הנמקה עקרונית.

חודשיים לאחר מכן נתן בג"ץ את פסיקתו לעתירה שהוגשה ב־2018 נגד חוק הלאום. החוק לא נפסל, אך השופטים כן קבעו בו כי באופן עקרוני גם חוקי יסוד לא יכולים לפגוע בערכי היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הדוקטרינה הזאת מכונה "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", והיא נשענת על התפיסה שלפיה תיקון של החוקה לא יכול לסתור את המבנה הבסיסי של החוקה, וכי מי שאמון על בחינה של סתירה שכזו הוא בית המשפט החוקתי.

האם זאת הפעם הראשונה שההרכב כולל 15 שופטים?

זו אכן תהיה הפעם הראשונה בהיסטוריה שבה כל 15 שופטי בית המשפט העליון ידונו בעתירה. יחד עם זאת, ד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה הזכיר לנו כי זו אינה הפעם הראשונה שבה בג"ץ מתכנס בהרכב מלא. ב־1970 התכנסו תשעה שופטים, שהיוו אז את כלל שופטי העליון, כדי לדון בעתירה שעסקה בשאלה "מיהו יהודי". העותר ביקש לרשום את ילדיו כחסרי דת, אבל בעלי לאום יהודי, העתירה התקבלה, ובעקבות פסק הדין שעורר סערה ציבורית, תוקן חוק השבות. 

מאז, כידוע, גדל מספר שופטי העליון. ב־1996 נרשם לראשונה מספר השיא של 13 שופטים, בהרכב שדן בעתירות נגד העלאת אגרת הטלוויזיה שגבתה אז רשות השידור. הרכב בגודל דומה דן ב־2006 בעתירות נגד "חוק האזרחות", אך פסק הדין ניתן לבסוף על־ידי 11 שופטים בלבד (העתירה נדחתה ברוב של 6 חברי כנסת נגד 5).

הרכבים של 11 שופטים הם כבר פחות נדירים, ולאורך השנים היו לא מעט כאלה. המוכר שבהם הוא אולי זה שבו נקבע לפני כשלוש שנים, על דעת כל ההרכב, ללא מתנגדים, שבנימין נתניהו יכול להקים ממשלה למרות כתב האישום שהוגש נגדו. גם ההרכב שפסל את אריה דרעי מלכהן כשר מנה 11 שופטים, ומספר זהה של שופטים דן בעתירות שהזכרנו נגד חוק הלאום. ויש עוד דוגמאות. 

להרכב כה גדול יש משמעות מיוחדת?

סעיף 26 לחוק בתי המשפט קובע כי בית המשפט העליון ידון בהרכב של שלושה שופטים, אך לנשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא יש סמכות להורות גם על מספר בלתי זוגי גדול יותר של שופטים.

ד"ר לוריא אומר כי השיקול המנחה קשור בדרך־כלל לחשיבות הציבורית שעומדת בלב הסוגיה שנדונה. עם זאת, כבר ראינו שהיו דיונים קודמים בחוקי יסוד, ושם ההרכבים לא היו כה גדולים.

"אני יכול לשער שההחלטה על הרכב מלא נובעת מהתקדימיות שעשויה להיות להחלטה הפעם", אומר ד"ר לוריא - כלומר, על רקע האפשרות שהפעם "אכן יחליטו לפסול תיקון לחוק יסוד". בנוסף, הוא מסביר, הכרעה של כל שופטי העליון תעניק להחלטה שתתקבל לגיטימציה רחבה יותר מבחינה ציבורית, "ומכיוון שמדובר בתיקון שנוגע לסמכויות בית המשפט עצמו - נדרשת לגיטימציה רחבה ככל הניתן".

אגב, בטיוטת תזכיר החוק של שר המשפטים יריב לוין שהחלה את סאגת "הרפורמה המשפטית", הוצע שבג"ץ יוכל לפסול חוקים ("רגילים") רק בהרכב מלא של כל 15 השופטים, ורק כשלפחות 12 מבין חברי ההרכב תומכים בכך.

מה יקרה אם הממשלה לא תכבד את פסיקת בג"ץ?

מאז הוכרז על הדיון בעתירות, וביתר שאת עם התקרבות מועד הדיון, אנחנו שומעים שוב ושוב הצהרות של חברי קואליציה שמזהירות את בג"ץ מפני פסילה של החוק. לאחרונה נשא יו"ר הכנסת, אמיר אוחנה, נאום שבו הצהיר כי "אם חושב בית המשפט לבוא ולומר כי אין לחוקי היסוד מעמד מיוחד ועל כן בכוחו לבטלם או לשנותם שינוי כלשהו… הרי שכל פסקי הדין שבהם פסל בית המשפט לאורך השנים חוקים והחלטות של הכנסת והממשלה מכוחם של חוקי היסוד - בטלים ומבוטלים".

הנאום הופץ גם על־ידי ראש הממשלה בנימין נתניהו, שבעצמו התחמק במספר הזדמנויות מלהשיב האם בכוונתו לציית לפסיקת בג"ץ במקרה של ביטול חוק יסוד. האם אנחנו אכן בפני תרחיש ריאלי של משבר חוקתי כה חמור?

ראשית, צריך להזכיר שבכל הנוגע לחוק הנוכחי, המצב הוא מעט מורכב. הרי מדובר בחוק שנוטל מהשופטים סמכות מסוימת. אם השופטים יבטלו את החוק, הם למעשה יוכלו לחזור ולהשתמש בה, כך שאין משהו מיידי שהממשלה תוכל לעשות בתגובה לכך.

יחד עם זאת, אם נמשיך עם התרחיש הלאה, הרי שאפשר לדמיין מצב שבו במקרה שייקבע שוב כי דרעי לא יכול להתמנות לשר בגלל עילת הסבירות, הממשלה תודיע שהיא לא מכבדת את פסק הדין, מכיוון שהיא לא מכירה בביטול החוק, ודרעי יגיע לישיבת הממשלה בניגוד להכרעת השופטים. למעשה, כבר עם פסילתו המקורית של דרעי מלהתמנות לשר, עם קום הממשלה, פרסם שר המורשת, עמיחי אליהו, הודעה לעיתונות בה הכריז: "אני קורא לחבריי בממשלה לא להיענות להחלטת בג"ץ".

מה יקרה במצב חסר תקדים שכזה? לכאורה, האמצעי המיידי שעומד לרשות בג"ץ הוא שימוש בסעיף 6 לפקודת ביזיון בית משפט, הקובע כי לבתי המשפט תהא הסמכות להטיל קנס או אף מאסר על מי שאינו ממלא הכרעה או צו שיפוטי. אין ספק שכשמדובר באדם פרטי זה מה שנעשה, אבל מה קורה כשזאת המדינה? ד"ר אורי אהרונסון, מרצה למשפט ציבורי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן, הסביר לנו בעבר כי "ברמה הפורמלית, דיני הביזיון יכולים לפעול נגד פקידי ציבור ואפילו נגד נבחרי ציבור. כלומר, ניתן להטיל על גורם כזה קנס או מאסר לפי פקודת ביזיון בית המשפט".

אולם לדבריו, בפסיקה טרם הוכרעה השאלה האם ניתן לנקוט סנקציות לפי פקודת ביזיון בית משפט נגד המדינה. "ישנו קושי מיוחד בכך שבג"ץ יטיל סנקציות מכוח הפקודה, שכן על בג"ץ אין ערעור. כלומר, במקרה כזה עשויים להטיל סנקציות כבדות על אדם בלי שתהיה לו זכות ערעור".