שלוש הערות על השאלות שהטרידו את שופטי העליון בדיון על עילת הסבירות

הדיון ההיסטורי בבג"ץ בראשות 15 שופטי בית המשפט העליון, שיצא היום (ג') לדרך, התנהל לאורך שעות רבות. השופטים דנו בעתירות שהוגשו נגד החוק לביטול עילת הסבירות, המבקש להפחית מכוחו של בית המשפט העליון להתערב בהחלטות שרים וממשלה.

● 13.5 שעות: הדיון הדרמטי בבג"ץ | קראו את סיכום יום הדיונים
● ניתוח גלובס | הדיון הדרמטי בעילת הסבירות: כל התרחישים ועמדות השופטים
● המשרוקית של גלובס | המדריך ל"בג"ץ הסבירות": התקדים האפשרי, ההרכב הגדול והסיכוי להתנגשות חזיתית 
● "סוכנויות הדירוג עוקבות מקרוב": איך מסקרים בעולם את הדיון בבג"ץ? 

מרבית השופטים היו פעילים מאוד, הרבו להתערב בטיעוני באי-כוחם של הממשלה, הייעוץ המשפטי ונציג היועמ"שית, לשאול שאלות ולהקשות. אלה הסוגיות שהטרידו אותם, ומה שחשבו עליהן.

1 "כנסת כל-יכולה"

אחת המחלוקות בין גישת מנסחי חוקי הרפורמה, שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן, היא עד כמה ניתן להתערב בעבודת הממשלה והכנסת. בעוד שהקואליציה טוענת כי פעולותיה נעשות בשם הריבון, רצון הרוב שהביא לבחירתה - העותרים והיועמ"שית טוענים כי יש מגוון טעמים להתערבות מטעמי סבירות בהחלטות נבחרי הציבור.

רוטמן טען בעצמו בדיון, ובתוך כך התעמת עם השופטים. "זכות הציבור לבחירה חופשית. בית המשפט נטל לעצמו סמכויות שאין להן אח ורע. מה ההצדקה ליטול את הבחירות החופשיות?". הוא טען כי הכנסת מוסמכת לקבוע חוקי יסוד, וכי בית המשפט אינו מוסמך להתערב. רוטמן הוסיף כי יכול להיות שהשרים טעו, אבל הציבור יהיה זה שיחליף אותם, ואת התיקון הכנסת צריכה לעשות, ולא בית המשפט.

ח"כ רוטמן זכה לביקורת מחלק מהשופטים. השופט אלכס שטיין הקשה עליו: "אני רוצה לראות מסמך פורמלי שהכנסת כול-יכולה לחוקק כל חוק". השופטת ענת ברון תהתה: "ואם הכנסת הייתה מחוקקת שאין זכות בחירה לערבים? או שאסור לחילונים לנסוע בשבת? ואם הכנסת פוגעת בזהות המדינה כיהודית ודמוקרטית? מותר להתערב?".

על כך השיב נציג הממשלה, עו"ד אילן בומבך, כי החוק לא פוגע בכך, וכי רק הריבון מוסמך להתערב. השופטים יצחק עמית ורות רונן הבהירו כי הטיעון שלפיו הרוב יכול לעשות הכול, כיוון שנבחר על-ידי הציבור - לא מקובל עליהם.

השופט עמית ציין: "אם הרוב יכול לעשות הכול, אז הדמוקרטיה זו ועדת קישוט של כיתה ד'". השופטת רונן הצטרפה ואמרה בתקיפות: "דמוקרטיה זה לא שהרוב יכול לעשות מה שהוא רוצה. אלה לא תמיד פגיעות ישירות. לפעמים מגבלות שמוסרות מאפשרות פגיעה יותר קלה".

בעוד שהשופטים הנחשבים לליברלים הקשו על נציגי הממשלה והכנסת - השופטים השמרנים, בעיקר נעם סולברג ודוד מינץ, הקשו על נציג היועמ"שית. אך לא רק הם. גם הנשיאה אסתר חיות חזרה על השאלה - מהי הפגיעה האנושה ברכיב הדמוקרטי בביטול הסבירות. ביקורת נוספת שכוונה ליועמ"שית היא שניתן לפרש את החוק בצמצום במקום לבקש לבטלו.

2 יש חובה, אין אכיפה

ביקורת נוספת שעלתה מצד השופטים היא התוצאה המעשית: אם החוק ייוותר על כנו - חובת הסבירות תמשיך לחול על השרים ועל הממשלה, אבל לא ניתן יהיה לאכוף אותה.

נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, הבהיר כי כוונת התיקון הוא שהשרים והממשלה ינהגו בסבירות, ושהייעוץ המשפטי לממשלה ייעץ בהתאם. חיות תהתה: "אבל מי מפקח? אתם מסכימים שיש דין, אבל אין דיין?". לנציג הכנסת לא היו תשובות, והוא אמר כי התגובה לכך תהיה ציבורית.

המשנה לנשיאה, השופט עוזי פוגלמן, הוסיף: "אנחנו יודעים שבלי הכוח הכופה של בית המשפט, זה לא תמיד עובד. להניח שכולם יקשיבו לעצות של הייעוץ המשפטי לממשלה, זה קצת מופרך. ההנחה שכולם יקשיבו לעצות הייעוץ המשפטי, היא מאוד אופטימית".

ואילו השופטת ענת ברון סיכמה: "אי-אפשר לומר שיש חובת סבירות, אבל אין עליה ביקורת שיפוטית. זה מרוקן מתוכן את חובת הסבירות".

3בחזרה ל-1948

אחת הסוגיות שעלו במהלך הדיון היא מה מעמדה של מגילת העצמאות, ומה המשמעות המשפטית של עקרונות היסוד המעוגנים בה. ההכרזה מנחה את בית המשפט בפיתוח והגנה על זכויות האדם.

השופטים שאלו פעם אחר פעם את נציג הממשלה, עו"ד בומבך, מה מקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, בתגובה לטענה כי בית המשפט לא מוסמך לבקר חוקי יסוד. זאת מתוך גישה כי אם יש סמכות לכנסת לחוקק חוקי יסוד, היא נכונה גם לצורך בחינת הביקורת השיפוטית מאותו מקור סמכות.

בומבך השיב: "רצון העם", וטען כי מגילת העצמאות אינה מקור סמכות, למרות שחוקי היסוד הם "ברוח המגילה". השופט אלכס שטיין הגיב כי "רצון העם" הוא מונח אמורפי.

"על מגילת העצמאות חתמו בבהילות 37 אנשים שלא נבחרו בכלל, זה מקור הסמכות? זה מה שיכבול אותנו?", הוסיף עו"ד בומבך ביחס למסמך שקבע את העקרונות המנחים.

בין השופטים שטיין וסולברג התגלע ויכוח. שטיין אמר כי לא ניתן להתייחס לסמכות לחוקק חוקי יסוד מבלי להתייחס למגילת העצמאות, ואילו השופט סולברג מתח ביקורת והעיר: "כדאי להיות נאמנים להיסטוריה. גם בן גוריון אמר שאין מכוח מגילת העצמאות לפסול חוקים".

גם נציג היועמ"שית, עו"ד ענר הלמן, התבקש להבהיר מה מקור הסמכות, הפעם להתערב בחוקי יסוד, שלא קבועה בחוק. לדבריו, יש אפשרות להתערב, גם על בסיס מגילת העצמאות.

השופט מינץ העיר כי מדובר ביצירת "יש מאין". בהיעדרה של חוקה ושל חוק יסוד: החקיקה, שיבהיר איך מחוקקים חוקי יסוד, השופטים יצטרכו להכריע האם מדובר במקרה שמצדיק בפעם הראשונה לפסול חוק יסוד בישראל. בשלב זה קשה לנבא את ההחלטה, אך ניתן לראות את תפיסות העולם של חלק מבין שופטי העליון.