משבר החטופים: מה האפשרויות בפני ישראל, ומה אומר המשפט הבינלאומי?

בשלב זה טרם ידוע כמה בדיוק ישראלים - בהם ילדים, נשים וקשישים - נחטפו לעזה בסוף השבוע. ביום ראשון הודיע חמאס כי הוא מחזיק במאה חטופים, והגי'האד האסלאמי אמר כי 30 נוספים מוחזקים אצלו. ישראל אינה יודעת כמה מהמוחזקים עודם בחיים. במסיבת עיתונאים שקיימו בני משפחותיהם של הנעדרים הם סיפרו כי אינם יודעים מה עלה בגורלם של קרוביהם, וכי איש מטעם הממשלה או הצבא אינו בקשר איתם. המעט שהם כן יודעים נדמה כלקוח מחלום בלהות.

● שאלות ותשובות | לראשונה מאז 1973: מהן ההשלכות של הכרזת מלחמה, ומי מוסמך לעשות זאת?
● 17 שנה אחרי מחדל מחסני החירום: איך יכול להיות שחיילים מגייסים ציוד ברשת  

כעת קשה אף לאמוד את הסיכויים להתרחשותה של עסקה עם חמאס להשבת החטופים. הקרבות נמשכים, הקולות בקבינט אינם אחידים, ורק עתה מונה גל הירש למתאם נושא השבויים והנעדרים - תפקיד שלא אויש מזה כשנה. מה ההבדל בין שבויי מלחמה לבני ערובה, ומהם התנאים למוערבות של הצלב האדום? גלובס עושה סדר.

האם החטופים נחשבים שבויי מלחמה?

לא, גם אם יש ביניהם חיילים, כפי שמוערך. האמנה שמסדירה את מעמדם של שבויי מלחמה היא אמנת ג'נבה השלישית. סעיף 4 לה מבהיר כי שבויי מלחמה הם אנשי כוחות צבא שנפלו בידי מדינת אויב. "מעמד זה חל רק במצבים של סכסוך חמוש בינלאומי בין שתי מדינות או יותר", מסביר עו"ד סטפן אוג'דה, היועץ המשפטי של משלחת הצלב האדום הבינלאומי בישראל ובשטחים הכבושים. "בסכסוך חמוש שאינו בינלאומי, המתנהל בין מדינות לארגונים חמושים בלתי־מדינתיים או בין שני ארגונים חמושים או יותר, לא קיים מעמד משפטי של שבויי מלחמה".

מאחר שעזה אינה מוכרת כמדינה, רבים סבורים כי הסכסוך בין ישראל לחמאס אינו נחשב לסכסוך בינלאומי במובן המשפטי שלו, והישראלים שנחטפו אינם שבויי מלחמה. הנושא נתון במחלוקת בין משפטנים, כאשר ישנם גם מי שסבורים שמדובר בכל מקרה בסכסוך בינלאומי, גם כאשר הוא לא נעשה בין מדינות. מכל מקום מה הם כן? בני ערובה. "בן ערובה הוא אינו מעמד משפטי אלא מצב שבו אדם נמצא", מסביר אוג'דה.

מהי ההגדרה של בני ערובה על פי המשפט הבינלאומי?

בני ערובה הם אנשים אשר נעצרו בנסיבות שבהן קיים איום לחייהם או לפגיעה בהם או בקרוביהם, או איום בהמשך מעצר בלתי חוקי שלהם, במטרה לאלץ מישהו לעשות משהו בתמורה לשחרור שלהם. המקרה של החטופים הישראלים עונה על ההגדרה הזו.

האם חטיפת בני ערובה היא פשע מלחמה?

בהחלט כן. "יש כללי מותר ואסור בזמן מלחמה, וככה מתנהלים", אומרת ד"ר דנה וולף, ראשת חטיבת משפט וביטחון באוניברסיטת רייכמן. "מה שקרה בתקיפה האזרחית הזו היא הפרה בוטה של הדין הבינלאומי והיא פשע מלחמה פר־אקסלנס. האזרחים שנשבו פה הם לא שבויי מלחמה. הם אזרחים", היא מוסיפה.

ביצוע מעשה של לקיחת בני ערובה אסור על פי דיני המשפט ההומניטרי הבינלאומי, ומהווה פשע מלחמה והפרה חמורה של אמנות ג'נבה. האיסור הזה חל הן בסכסוך חמוש בינלאומי (בין מדינות) והן בסכסוך חמוש שאינו מדינתי, כמו זה שמתרחש כרגע בין ישראל לחמאס, וזאת בהתאם לסעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה.

איסור זה אף נתפס ככלל מנהגי על ידי הצלב האדום, בהתאם לכלל 96 למחקר בדבר המשפט ההומניטרי הבינלאומי המנהגי של הצלב האדום. כלל מנהגי הוא כלל שההנחה לגביו היא שהוא התקבל על ידי הקהילה הבינלאומית וחל באופן נרחב על כולם.

מי אתה, המתאם החדש לענייני שבויים ונעדרים, גל הירש? | רקע

רה"מ בנימין נתניהו הודיע השבוע על מינויו של גל הירש לתפקיד המתאם לענייני שבויים ונעדרים, לאחר שנה שבה לא כיהן בתפקיד זה אף אחד. הבחירה בהירש, תת־אלוף במילואים ששימש במלחמת לבנון השנייה מפקד עוצבת הגליל, האוגדה שבה נחטפו החיילים אודי גולדווסר ואלדד רגב ז"ל, עוררה סערה גדולה.

זאת, בראש ובראשונה בשל עברו הצבאי של הירש, שפרש מצה"ל ב־2006 בעקבות המלצות דוח ועדת אלמוג שחקרה את אירועי החטיפה וכללה מסקנות קשות כלפיו, אך גם בנימוק שהוא אינו דובר את השפה הערבית, נעדר כל ניסיון רלוונטי בתחום התיאום, ומחוסר קשרים במדינות מפתח שעשויות להיות מרכזיות בתיווך.

הירש בן ה־59, יליד ערד, למד בפנימייה צבאית והמשיך ממנה לשירות צבאי ארוך שנים, בהן שימש בין היתר מפקד יחידת שלד"ג, מפקד בית הספר לקצינים, ומפקד החטיבה המרחבית בנימין באיו"ש. בהמשך, כאמור, קודם לתפקיד מפקד עוצבת הגליל בפיקוד הצפון, התפקיד האחרון שמילא שם. בין השנים 2012־2015 שב לשירות בצה"ל, ושימש סגן מפקד במפקדת העומק, יחידה שתפקידה תכנון והובלה של מבצעים רב־זרועיים ארוכי טווח.

 תא''ל (במיל') גל הירש / צילום: יח''צ

בתקופה שבין עזיבתו את צה"ל ב־2006 ועד לחזרתו אליו הקים הירש כמה חברות לייעוץ ביטחוני בארץ ובחו"ל. בהמשך נפתחה נגדו חקירה בישראל שכללה חשדות חמורים לעבירות שוחד ועבירות של טוהר מידות, ונוהלה במשך כמה שנים. מינויו למפכ"ל המשטרה, שבו תמך השר לביטחון פנים אז גלעד ארדן, נבלם לנוכח טענות אלה, שבעקבותיהן נפתחה כאמור חקירת המשטרה. בסופו של יום הוגש נגד הירש כתב אישום בגין העלמות מס, בסך של 6.1 מיליון שקלים. תיקי החקירה האחרים נגדו נסגרו.

קראו עוד

ומה עם חטיפת ילדים, נשים וחסרי ישע?

הדין הבינלאומי בכלל והדין ההומניטרי בפרט, כלומר זה שמתייחס לסכסוכים ולחימה, מתייחס באופן קונקרטי לנשים, ילדים וחסרי ישע. אשר לדין ההומניטרי, סעיף 12 לאמנת ג'נבה השלישית, שמתייחס כאמור לשבויי מלחמה, מסביר כי כל בני האדם המוחזקים בשבי זכאים ליחס של כבוד. נשים, באופן ספציפי, זכאיות ליחס מכבד תוך התייחסות ראויה למגדר שלהן. סעיף 76 לפרוטוקול הראשון המשותף לכל אמנות ג'נבה קובע באופן מפורט וברור, שאינו משתמע לשתי פנים כי "נשים תהיינה נשוא לכבוד מיוחד ויוגנו במיוחד מפני אונס, זנות בכפיה וכל צורה של תקיפה מגונה". כן מובהר כי "ענייניהן של נשים הרות ואמהות להן ילדים בגיל תלות בהן, הנאסרות, נכלאות או נעצרות מסיבות הקשורות בסכסוך המזוין ייבחנו בהעדיפות עליונה". כן מובהר כי מתן עונש מוות לנשים - אסורה.

אשר לילדים, סעיף 77 לאותו פרוטוקול קובע כי הם "יהיו נשוא לכבוד מיוחד ויוגנו מפני כל צורה של תקיפה מגונה. הצדדים לסכסוך יעניקו להם את הטיפול והסיוע הדרושים להם בשל גילם או מכל סיבה אחרת". כן מציין הסעיף כי אם ילדים שלא מלאו להם 15 נופלים לידי צד יריב הם ימשיכו ליהנות מההגנה המיוחדת המוענקת בהתאם לסעיף הזה, בין אם הם שבויי מלחמה ובין אם לא.

בנוסף, סעיף 12 המשותף לאמנות ג'נבה הראשונה והשנייה מבהיר כי פצועים וחולים זכאים להגנה בכל מצב. הפרה של אלה, כמו של עקרון ההבחנה, שקובע כי אזרחים הם מטרה אסורה לתקיפה בכל מקרה שהוא, היא הפרה בוטה של דיני הלחימה ומהווה פשע מלחמה חמור.

מה נחשב בעצם לפשע מלחמה?

פשע מלחמה הוא הפרה של דיני הלחימה הקבועים במשפט הבינלאומי בשורה של אמנות ובמשפט המנהגי, על ידי אדם או קבוצת אנשים. הפרה של דיני המלחמה היא חמורה ביותר, וניתן להעמיד בגינה לדין בבית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג.

האם חמאס ביצע פשעים בינלאומיים נוספים?

כן. המשפט הבינלאומי מבחין באופן ברור בין אזרחים לחמושים. אנשי חמאס בדרום חטפו ורצחו אזרחים בבתיהם - זה פשע מלחמה. כך גם כל אלימות המופנית כלפי בני ערובה אסורה על פי המשפט הבינלאומי, וכך גם התעללות בבני ערובה ובגופות. "יש חובה בסיסית להגן על מי שאינם מעורבים בלחימה", מסבירה וולף. "אסור לבצע בהם את הפעולות שנעשו בימים האחרונים, והן נכנסות באופן ברור תחת פשעי מלחמה של הריגה מכוונת ופגיעה מכוונת של אזרחים".

מה הסיכוי שזה יגיע לבית הדין בהאג?

יש חקירה שמתנהלת בבית הדין הבינלאומי כבר יותר משנתיים בעניין הפרות של ישראל ושל חמאס, אך לדברי וולף היא לא מתקדמת בשל המלחמה באוקראינה. עם זאת, כל המעשים שמתרחשים כעת עשויים להיכלל בה. יהיה מעניין לראות אם מעורבותה של ישראל בהליך בהאג תגבר כעת לנוכח מלחמת הפתע שנחתה עליה בסוף השבוע האחרון.

עשרות מהחטופים הם בעלי אזרחות זרה, ומדינותיהם עשויות לפעול לשחרורם | אסף אוני, ברלין

ביממה האחרונה מתברר כי רבים מבין ההרוגים והחטופים שנלקחו לרצועת עזה במתקפת הפתע בסוף השבוע נושאים איתם דרכונים זרים - בין אם מדובר באזרחים זרים או בישראלים עם אזרחות כפולה.

שר החוץ האמריקאי אנתוני בלינקן עדכן כי ארה"ב "פועלת כדי לוודא" את הדיווחים על כך שבין ההרוגים יש "מספר קורבנות" בעלי אזרחות אמריקאית. בנוגע לדיווחים על חטיפה של אזרחים אמריקאים, אמר: "אנחנו מנסים לאסוף את העובדות כדי לברר אם הדיווחים הללו נכונים".

בגרמניה דיווח משרד החוץ שהוא מעריך כי "יש בעלי אזרחות גרמנית" בין החטופים לעזה. סיפורה של שני לוק, בחורה גרמנית שתועדה כשהיא נגררת בג'יפ בעזה חסרת הכרה, ואולי ללא לרוח חיים, הובא בהרחבה בכלי התקשורת המקומיים במדינה. אמה ודודתה התראיינו לכלי התקשורת הגרמנים והפצירו בכל מי שמחזיק מידע עליה, להעביר אותו לרשויות הגרמניות בהקדם. האם זיהתה את הבת, שהשתתפה במסיבת הטבע, לפי קעקוע על רגלה.

 הדיילי טלגרף מדווח על חטיפתה של שני לוק, אזרחית גרמניה

משרד החוץ הגרמני אמר כי לפי הערכות לחלק מבני הערובה שנלקחו לעזה "יש דרכונים כפולים - ישראלים וגרמנים", וכי השגרירות בתל אביב נמצאת בקשר מתמיד עם הרשויות הישראליות כדי לנסות ולברר את זהותם. "אנו מבקשים את הבנת הציבור לכך שכדי להגן על האנשים, אנחנו לא יכולים לספק מספר מדויק או לפרט מקרים ספציפיים", נמסר ממשרד החוץ. בצרפת דווח כי לפחות אחד מההרוגים הוא אזרח צרפתי.

11 תאילנדים ו־17 נפאלים נחטפו

העובדה כי לחלק מהחטופים יש אזרחויות אירופיות עשויה לאפשר מעורבות אירופית - גרמנית או צרפתית - במשא ומתן אפשרי על שחרור של בני ערובה. לגלעד שליט ישנה אזרחות צרפתית, ומשפחתו נסעה לצרפת באופן קבוע כדי לנסות ולדאוג לשחרורו על ידי מעורבות של ארמון אליזה. מתווכים גרמנים היו מעורבים בעבר בעסקות שבויים ונעדרים עם חיזבאללה בצפון.

בבריטניה דווח כי לפחות אזרח בריטי־ישראל אחד, נתנאל יאנג, חייל בצה"ל, נרצח על ידי מחבלי חמאס בשבת, וכי אזרח נוסף, ג'ייק מרלו, ככל הנראה נחטף לרצועת עזה. הוא ככל הנראה היה חלק מצוות האבטחה במסיבת הטבע ליד רעים, שהפכה לשדה טבח בחפים מפשע. בריטי נוסף שהיה באזור נעדר, לפי הדיווחים.

 הטיימס מדווח על מותו של נתנאל יאנג, אזרח בריטי־ישראלי

גם אזרחים רבים מאסיה - עובדים זרים בשדות של עוטף עזה וכן מטפלים רבים בקיבוצים - נהרגו ונחטפו, לפי הדיווחים. תאילנד דיווחה על לפחות 12 הרוגים מבין כ־700 הקורבנות שנרשמו בצד הישראלי מאז בוקר שבת. לפחות 11 אזרחים תאילנדים נחטפו לרצועת עזה, לפי השגרירות בישראל. לפי דיווחים בתקשורת מנפאל, לפחות 10 אזרחים נפאלים נרצחו בצד הישראלי, וכ־17 נלקחו בשבי. חלקם עבדו בחקלאות.

קראו עוד

כיצד מתבצעת עסקת חילופי שבויים?

ברמה הפרקטית, עסקאות שכאלה מבוצעות לרוב בתיאום ובתיווך של מדינה אחרת. גרמניה למשל תיווכה בעסקאות בעבר. ברמת המשפט הבינלאומי ההומניטרי, ישנן כמה הוראות רלוונטיות. כך למשל, העברות או חילופי אסירים יבוצעו תמיד באופן הומני. תנאי ההעברה לא יפגעו בבריאות בני הערובה, הכוח הכולא, חמאס במקרה זה (או ישראל ביחס לאסירים הביטחוניים) חייב לספק להם מזון מספק, מי שתייה וכן לבוש, מחסה וטיפול רפואי שנדרשים במהלך ההעברה והחילופים.

בנוסף, הכוח הכולא חייב להבטיח את שלומם של בני הערובה במהלך ההעברה שלהם לצד השני וחילופם, והם רשאים לקחת איתם את חפציהם האישיים. רשימה מלאה של בני הערובה או של האסירים שמוחלפים תיערך לפני היציאה ויש לשתף אותה עם הכוח המקבל ועם הוועד הבינלאומי של הצלב האדום.

מהם התנאים למעורבות של הצלב האדום?

עו"ד אוג'דה מבהיר כי בראש בראשונה על מנת שתהיה מעורבות של הצלב האדום דרושה הסכמה של כל הצדדים הנוגעים בדבר. בנוסף נדרשות לדבריו "ערבויות לביטחון הארגון: גישה בטוחה באין מפריע לוועד הבינלאומי של הצלב האדום לביצוע הפעולה, וכן כיבוד בכל עת ומצד כל הצדדים למחויבויות תחת המשפט הבינלאומי ההומניטרי בנוגע לחילופי שבויים, בפרט בכל הנוגע ליחס ההומני לאסירים לפני, במהלך ואחרי החילופים". בכפוף להסכמת הצדדים לסכסוך, יש לקוות שתתאפשר מעורבות של הצלב האדום בתיווך בין הצדדים.

האם ישראל יכולה להשתמש באסירים הביטחוניים כאמצעי לחץ?

חד משמעית לא. סעיף 1 המשותף לאמנות ג'נבה משנת 1949 מחייב את הצדדים לסכסוך לכבד את הוראות האמנות "בכל נסיבות". כלומר, החובות של הצדדים לסכסוך על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי ממשיכות לחול ללא קשר להפרות שביצע היריב.