ההבדל בין בני ערובה ושבויים והאם הוא משפיע על סיכויי שחרורם

שלושה שבועות חלפו מאז נחטפו לעזה אזרחים וחיילים רבים, בהם תינוקות, ילדים, נשים וקשישים. מספרם העדכני עומד על 230, אך אין כל אינדיקציה לפי שעה בנוגע לשאלה אם הוא סופי.

● ראיון | "ביזוי כבוד המת ושירי הלל למחבלים": כך נאבקת הפרקליטות בהסתה הגוברת ברשת 
● ניתוח | במשרד המשפטים מנסים לענות על השאלה: מתי ניתן להפר חוזה במלחמה? 

לאחר לחץ שהפעילו משפחות החטופים, התקיימה פגישה בינם ובין ראש הממשלה בנימין נתניהו, שם נטען בפניהם כי ימוצו כל האמצעים להשבת החטופים, וכי זוהי מטרת הפעילות בעזה לצד חיסול כוחו הצבאי של חמאס. מאוחר יותר התקיימה מסיבת עיתונאים בהשתתפות נתניהו, שר הביטחון יואב גלנט וחבר הקבינט השר בני גנץ. השר גלנט אמר כי ככל שיגבר הלחץ הצבאי על חמאס - כך גדל הסיכוי שנשיב את החטופים".

במטה האזרחי של משפחות החטופים אמרו כי בשלב הזה, המטה הממשלתי לא מספק את המשפחות בכל הנוגע למידע ביחס לנעדרים ולחטופים. "הרבה משפחות טוענות שהם (המטה הממשלתי, נ' ס') מתקשרים כדי לשאול שאלות ולא לתת תשובות", אמר גורם במטה.

עוד הבהירו שם כי הציפייה היא שכל אירוע או מהלך צבאי ייעשו תוך שקילת שיקולים של שמירה על בריאות החטופים והנעדרים, גם במחיר עסקה של "כולם תמורת כולם". "הסברנו לראש הממשלה שהאחריות לשחרור החטופים והבריאות שלהם היא בידיים שלו".

"טרור פסיכולוגי" מצידו של חמאס

בשלב זה, טרם ידוע אם ואילו מאמצים נעשים על מנת לשחרר את החטופים המוחזקים בעזה. האפשרות המועלית תדיר, של עסקת חילופים עם אסירים ואסירות המוחזקים בבתי הכלא בישראל, ואף זכתה אתמול להצהרה של מנהיג חמאס סינוואר בהקשר הזה - גררה אתמול תגובה ברורה של דובר צה"ל, תא"ל דניאל הגרי, שלפיה מדובר ב"טרור פסיכולוגי" שתכליתו לייצר לחץ.

הצעה זו, שכונתה כבר "עסקת שבויים", מייצרת לעתים את התחושה שלפיה הישראלים המוחזקים בעזה הם שבויי מלחמה, אך זו טעות. כל המוחזקים בעזה הם בני ערובה. אזרחים אינם יכולים להיות שבויי מלחמה גם אם מישהו היה רוצה להכיר בהם ככאלה, וחיילים היו יכולים להיחשב שבויי מלחמה אם הסכסוך בין ישראל לחמאס היה סכסוך בין שתי מדינות, אך זה אינו המצב.

במקרה זה גם החיילים אינם שבויים

בני ערובה הם אנשים שנעצרו (או נחטפו) בנסיבות שבהן היה קיים איום לחייהם שלהם, לפגיעה בהם או בקרוביהם, או בהמשך מעצר בלתי חוקי שלהם - במטרה לאלץ מישהו, מדינה למשל, לעשות משהו בתמורה לשחרור שלהם. כפי שכבר הסברנו בגלובס, בן ערובה הוא אינו מעמד משפטי, המקנה זכויות או חובות, אלא מצב שבו אדם נמצא, מצב שנחשב לפשע מלחמה מובהק, ומצב זה חל על כל המוחזקים ברצועת עזה כיום בלי יוצא מן הכלל.

אזרחים לעולם אינם שבויי מלחמה, ללא קשר לשאלה מי שבה אותם. אשר לחיילים, התשובה לשאלה נגזרת באופן עקרוני משאלה אחרת: כיצד מסווג הסכסוך המלחמתי שמדובר בו: כזה שנוהג בין מדינות, למשל רוסיה ואוקראינה, או כזה שמתנהל בין מדינה לארגון לא מדינתי.

שבויי מלחמה, בהתאם לאמנת ג'נבה השלישית, הם אנשי צבא שנפלו בידי מדינת אויב, ובניגוד לבני ערובה - כאן כן מדובר במעמד משפטי. אמנה זו כוללת רשימה ארוכה של זכויות שמגיעות לשבויי מלחמה, וישנו קורפוס שלם במשפט הבינלאומי הרלוונטי לכך. ואולם, כאמור, כפי שהסביר בעבר לגלובס עו"ד סטפן אוג'דה, היועץ המשפטי של משלחת הצלב האדום הבינלאומי בישראל ובשטחים הכבושים, "בסכסוך חמוש שאינו בינלאומי, המתנהל בין מדינות לארגונים חמושים בלתי-מדינתיים או בין שני ארגונים חמושים או יותר, לא קיים מעמד משפטי של שבויי מלחמה".

במידה מסוימת, ההכרה בחטופים החיילים כשבויי מלחמה הייתה יכולה להועיל להם, בעולם שבו חמאס היה מכבד את המשפט הבינלאומי ואת כלליו. כך למשל אוסרת האמנה על עינוייו של שבוי המלחמה, מחייבת את השובים לדאוג לצרכיו, בהם מזון וטיפול רפואי, וכן מחייבת לאפשר ביקור אצלו של נציגי הצלב האדום. כל אלה היו יכולים לחייב את החמאס ולהעניק, על פני הדברים, לחיילים, זכויות. זאת, שכן אין כל קורפוס שמעגן את זכויותיהם של בני ערובה בצורה ברורה שכזו, שכן עצם החזקתם אסורה לחלוטין.

יחד עם זאת, על מנת להכיר בחיילים כשבויי מלחמה כאמור, היה צריך גם להכיר בחמאס כישות מדינתית, על כל הכרוך בכך. ישראל כמובן אינה מעוניינת בזה, וממילא אין לכך כל היתכנות.

כך או אחרת, דבר אחד ברור: בין שיוכרו בדרך אחת ובין שבאחרת, כל עוד החטופים הישראלים מצויים בידי חמאס - אין כל ערובה לחייהם ולמצבם. הפתרון, על כך אין מחלוקת, לא יימצא במשפט הבינלאומי.