האם כדאי לישראל שבית הדין בהאג יחקור את מעשי הטבח של 7 באוקטובר?

בתחילת השבוע הכריז התובע הראשי של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג (ICC), כאמיל קאן, כי אירועי ה־7 באוקטובר והלחימה שנפתחה בעקבותיהם, ייחקרו על־ידו. זאת, כחלק מהחקירה שעליה הכריז בית הדין במרץ 2021, שעניינה חשד לביצועם של פשעי מלחמה בעזה ובגדה המערבית החל מיוני 2014. חקירה זו מתנהלת מאז בעצלתיים, בין היתר בשל מלחמה רוסיה־אוקראינה, והחלטת בית הדין להוציא צו מעצר לנשיא רוסיה ולדימיר פוטין, דבר שמטבע הדברים תפס את עיקר הפוקוס של הערכאה הבינלאומית. האירועים האחרונים במזרח התיכון ופוטנציאל ההתלקחות שלהם, השיבו גם את החקירה הזו לזירה.

● סקרים מלמדים: רוב האירופאים תומכים בזכות ישראל להגן על עצמה
● העיתונאי הדני לא הופתע: "חמאס עשה את מה שהבטיח לעשות"

אפשר לומר "לא" לבית הדין הבינלאומי?

לפני אירועי ה־7 באוקטובר, עמדתה של ישראל ביחס ל־ICC הייתה שלילית וחד־משמעית: אין לו סמכות שיפוט ביחס אליה, כמו גם בשטחי הגדה המערבית ובעזה. הטענה הייתה בעיקרה זו - מאחר שהיא אינה חתומה על אמנת רומא, שכוננה את בית הדין, היא אינה חברה בו, ובית הדין, שהוא ערכאה בינלאומית, אינו יכול לפרוש את חסותו עליה.

עמדה זו נדחתה על־ידי בית הדין עוד לפני האירועים הנוכחיים. בתמצית, בית הדין יכול לקנות סמכות שיפוט כלפי מדינות שאינן חברות בו גם באופנים אחרים - אם למשל העבירות בוצעו על־ידי אזרחים של אחת החברות האחרות. ב־2021 הכיר בית הדין בכך שהרשות הפלסטינית היא מדינה לצרכי אמנת רומא. מאחר שהוא רואה בעזה חלק ממנה, קבע בית הדין, במסגרת הליך מקדמי שקיים בהמשך, שיש לו סמכות לדון בעבירות שבוצעו לכאורה בסכסוך בין ישראל לחמאס, ושסמכות זו חלה אחורה - עד ליוני 2014.

כעת הודיע קאן לא רק שיש לבית הדין סמכות שיפוט לגבי עזה, אלא שהסמכות הזו חולשת גם על הנעשה ביישובי העוטף. שורת מומחים למשפט בינלאומי כבר קבעה שב־7 באוקטובר בוצעו פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, וישנם בישראל גם מי שאוספים עדויות לפשעים אלה. האם ישראל תבחר בנסיבות האלה שלא לשתף פעולה עם בית הדין? והאם היא יכולה לעשות זאת?

"ישראל צועקת כבר ארבעה שבועות 'פשעי מלחמה', בצדק, ומדברת ברחבי העולם בשפה של שואה ונאצים. פתאום כשבא מישהו לחקור היא תגיד 'זה גורם עוין, אל תחקור'?", תוהה עו"ד יובל קפלינסקי ממשרד גדעון פישר ושות', ששימש מנהל המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה בעבר. 

 עו''ד יובל קפלינסקי / צילום: ג'ו פרץ

היתרונות של שיתוף־פעולה ברורים: הכרה בינלאומית במעשים המזוויעים שאירעו, ומכה מדינית לפלסטינים. יחד עם זאת, קבלה של סמכות השיפוט של ה־ICC מכניסה למשחק גם את שאלת החוקיות של ההתנחלויות, שמומחים רבים סבורים, לא מהיום, שהיא מסבכת את ישראל הרבה יותר מההפצצות בעזה. "אני לא חושב שישראל רואה יתרון מיוחד בזה שבית הדין ייכנס לסוגיה הזו, כי זה מכשיר את סמכות השיפוט שלו גם לגבי ישראלים, דבר שהמדינה לא מכירה בו, ואי אפשר לאחוז את החבל משני הצדדים", מסביר פרופ' אליאב ליבליך, מומחה למשפט בינלאומי מאוניברסיטת תל אביב.

בכל הנוגע לעזה, ד"ר דנה וולף, ראשת חטיבת משפט וביטחון, בית ספר לאודר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה באוניברסיטת רייכמן, סבורה שכל עוד ישראל מתנהלת על פי דיני הלחימה - יש לה הגנה משפטית טובה. "בהתאם לעקרון המשלימות, בית הדין לא חוקר מקום שבו מדינה מתנהלת עם מערכת משפט מהימנה שמבצעת חקירה באופן עצמאי. האינטרס שלנו, גם כדי לקבל לגיטימציה וגם כדי לשמור על הילדים שלנו - הוא לא לשכוח להתנהל לפי דיני הלחימה". וולף מציינת כי מערכת המשפט הישראלית כבר עמדה במבחנים קשים בהיבט הזה בעבר - אך יכלה להם. "מערכת המשפט הישראלית נחשבה תמיד עצמאית. השיח שהעלה ספק סביב זה התעורר רק בשנה האחרונה, בגלל הניסיונות להחליש את מערכת המשפט. צריך שיהיה ברור שמערכת המשפט היא השכפ"ץ, והיא המגן בכל הקשור בעזה. בזירה הזו טוב שנטפל באירועים כמו שצריך, ונביא את פושעי החמאס הנתעבים לדין כאן בישראל". 

 דר ' דנה וולף / צילום: גבריאל בהרליה

להתבטאויות יש מחיר כפול: ראייתי והתססתי

ובכל זאת יש מי שחושש שלא יהיה די בכך, ומבקש להתריע מפני סכנה - גם משפטית - שנשקפת לחיילים הישראלים, בין היתר, לטענת קפלינסקי למשל, בגלל התבטאויות. "בהפצצות מהאוויר השאלה המשפטית היא לא כמה נהרגו, אלא האם כיוונו למטרה צבאית או לא. אבל כשדובר צה"ל מודיע ביום השני ללחימה ש'הדגש הוא על הנזק ולא על הדיוק' - הוא נותן ראיה לתובע", אומר קפלינסקי.

לדבריו, להתבטאויות יש מחיר כפול: גם ראייתי, וגם התססתי. "אני חושש מאירוע בסמטה צדדית", אומר קפלינסקי. "מספיק שחוליה אחת של יחידה אחת, שכבר ארבעה שבועות יושבים ומחכים לנקום, ושומעים את ראש הממשלה שלהם אומר 'נקמת דם ילד קטן לא ברא השטן', ומבינים מזה שצריך לא רק לנקום בסינואר, אלא לעשות לך את מה שעשית לי. מזה אני חושש".

לעמדתו, "בין הביטויים שאינם מועילים ישנו 'חמאס הוא עמלק'. במסורת היהודית מצווים למחות את זכר עמלק. תארי לך חוליית לוחמי קרקע ששומעים ממנהיגים ורבנים שחמאס הם עמלק, ומגיעים נניח למשרד הרווחה של חמאס בעזה. הם מחסלים שם את החמושים ומוצאים שני עובדי ניקיון, ואת אחת המזכירות שבאה לעבודה עם התינוק שלה. הלכתית, אם זה עמלק, מצווה להורגם. אני חושש גם לחיי החפים מפשע שימותו, וגם לגורל המשפטי של המפקד ששלח אותם. מספיק שחוליה אחת תכוון נשק - זה מסבך את ישראל כהוגן, יהווה פשע מלחמה, והכל היום מתועד".