באיזה רוב באמת נפסל חוק הסבירות, ומה הממשלה תעשה כעת?

בית המשפט העליון ביטל הערב (ב') את התיקון לחוק יסוד: השפיטה, שביקש לאסור על בתי המשפט כולם לדון באופן גורף בכל שאלה שעניינה סבירות החלטה של הממשלה, ראש הממשלה והשרים, כמו גם בשאלות שעניינן מינויים לתפקידים ובשאלות שעניינן החלטה שלא להפעיל סמכות שהרשות מחויבת בהפעלתה. מה זה אומר? גלובס עושה סדר.

● 100 אנשים היו יכולים להדליף את המסמך. מי גרר את העליון לסחרור? 
● דעה | במו ידיו הוביל יריב לוין, אדריכל הרפורמה, למהפכה החוקתית השנייה

מה משמעות החוק שנפסל?

ביולי האחרון חוקקה הכנסת תיקון לחוק: יסוד השפיטה, ובו ביקשה לשלול מבית המשפט את האפשרות לדון - וממילא להכריע - בשאלות שעניינן סבירות החלטתה של הממשלה, ראש הממשלה והשרים. בחוק הובהר כי הכוונה גם להחלטות שעניינן מינויים של בעלי תפקידים וכן להחלטה שלא להפעיל סמכות שהממשלה מחויבת בהפעלתן. החוק ביקש למעשה לשלול לגמרי, כלפי הממשלה, את השימוש בעילת הפסילה המינהלית שנהגה במשפט הישראלי עוד מימי המנדט. את החוק הזה פסל בית המשפט העליון.

באיזה רוב הוכרע פסק הדין?

שאלת הרוב והמיעוט כאן היא טריקית. 11 שופטים קבעו כי יש להתערב בחוק. שמונה מהם - הנשיאה היוצאת אסתר חיות, ממלא-המקום שלה עוזי פוגלמן, הנשיא המיועד לפי שיטת הסניוריטי יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, עופר גרוסקופף, חאלד כבוב ורות רונן - סברו כי יש לפסול את החוק. שלושה נוספים - יעל וילנר, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ - סברו כי יש לפרש את החוק בצמצום, כך שעילת הסבירות ההיסטורית תישמר.

ומה לגבי האפשרות של בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד?

13 שופטים סברו כי יש לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקי יסוד. 12 מהם אמרו זאת במפורש; שניים - דוד מינץ ונעם סולברג - אמרו במפורש כי אין זכות כזו; ואחד - יוסף אלרון - קבע כי ניתן במצבים מצומצמים לעשות כן, אך התיק אינו בשל להכריע בכך.

אם פסק הדין היה ניתן בהרכב של 13 שופטים, ללא חיות וברון - התוצאה הייתה משתנה?

ביחס לפסילת החוק, לכאורה כן. שתי השופטות סברו כי יש לעשות כן, ובלעדיהן יש רוב למתנגדים. יחד עם זאת, פרישתן לא הייתה משפיעה על התוצאה שהיא ההתערבות דה-פקטו בחוק, באמצעות פרשנות ופסילה יחדיו, שם היה רוב ממילא. כלומר, ייתכן שהשופטים שסברו כי דין החוק להיפסל היו מצטרפים לעניין התוצאה לעדת המפרשים בצמצום, או להפך, כדי שתהיה תוצאה אופרטיבית לפסק הדין. היעדרותן הלכאורית גם לא הייתה משפיעה על הרוב המוחץ שבפסילת חוק יסוד, שהיה כאמור גם בלעדיהן.

וקצת פרקטיקה: העליון פוסל חוק. מה קורה איתו? הוא נעלם?

כאשר חוק נחקק, לאחר שלוש קריאות, הוא מתפרסם ברשומות - ספר הפרסומים הרשמי של מדינת ישראל. מאחר שאיש כמעט אינו קורא כבר פרסומים פיזיים, הללו מצויים באינטרנט, הן באתר הכנסת והן במאגרים משפטיים כמו "נבו". את ה-PDF של הרשומות לא פותחים מחדש, אבל בגרסת ה-WORD או ה-HTML שלו, שמופיעה במאגרים המשפטיים, ניתן לראות את השינוי.

כאשר חוק מבוטל על-ידי הכנסת בחקיקה, למשל בחקיקה מתקנת מאוחרת, תוכנו נעלם, ומצוין לגביו כי הוא "נמחק". כאשר הוא נפסל על-ידי בית המשפט, תוכנו ממשיך להופיע, תוך ציון הערת שוליים שבה מצוין כי הוא בוטל על-ידי בית המשפט, כולל הפניה ליום הביטול ולמספר ההליך.

מה הממשלה יכולה לעשות עכשיו?

הממשלה יכולה, לפחות לכאורה, לנסות לחוקק פסקת התגברות משודרגת, במודל שאינו מוכר בעולם, שיאפשר לה לעקוף פסילה של חוקי יסוד. פסקת התגברות ככלל מכוונת כלפי חוקים רגילים, ולא ברור כיצד מודל שכזה יכול בהכרח להתקיים, אך לנסות תמיד אפשר. מכל מקום, חוק שכזה צפוי להיפסל ברוב גדול בבית המשפט.

הממשלה גם יכולה לחוקק את החוק מחדש, ולקוות מבחינתה שהשינוי בהרכב השופטים בעקבות הפרישות יטיב עם התוצאה, אולם כלל לא ברור שמי שפסק הפעם בצורה מסוימת, ייתן את ידו לניסיון לעקוף את בית המשפט בפעם הבאה, מטעמים מוסדיים. כלומר, עמדה לגבי תוכנו של חוק עוד לא מנביעה הסכמה למדיניות.

יחד עם זאת, גם מבחינתה של הממשלה, לנוכח עמדות שכבר הביעו חברים בה ביחס לשינויים במערכת המשפט בכללותם, ולהשלכות אירועי ה-7 באוקטובר על הלך-הרוח הכללי, כמו גם זה שעולה ממסדרונות הכנסת - נראה כי הסיכויים לכך נמוכים.