אפשר להסתדר בלי עילת הסבירות, אז למה הפעם שלפו השופטים את נשק יום הדין?

הרבה מאוד יש לומר על פסק הדין שניתן אמש. על ההיבטים המשפטיים שלו, ההיסטוריים, הפוליטיים-בואכה-אסטרטגיים ובמידה רבה גם הסוציולוגיים. לא הכול יוכל להיכתב כאן.

תחת עננה כבדה של הדלפות, שחררו אתמול (א') שופטי בית המשפט העליון לעולם 750 עמודים של פלפולי-פלפולים. חלקם תקדימיים ממש, חלקם צפויים. אחרים לא עד הסוף מהודקים. האלוהים של עולם המשפט הוא תמיד בפרטים הקטנים, וכאן יש הרבה מהם. ניואנסים על גבי ניואנסים שיכתיבו בסופו של יום את גבולות הגזרה וההגנה על זכויות היסוד במדינת ישראל, וכתמונת ראי - גם את טבעת החסמים על השלטון, שהתהדקה אתמול אחרי שנה של מה שהורגש לא פעם כשכרון חושים. ידו של מי תהיה בסוף על העליונה? קשה לדעת. החימוש מצוי כרגע בגבולות.

● פרשנות | שופטי העליון שלחו מסר לממשלה, ולא ברוב דחוק: הכוח שלכם מוגבל
● דעה | למרות החששות הרבים, ככה לא פוסלים חוק יסוד
● שאלות ותשובות | באיזה רוב באמת נפסל חוק הסבירות, ומה הממשלה תעשה כעת?
● בג"ץ פסל את החוק לביטול עילת הסבירות: "מעצים את כוחה הרב ממילא של הממשלה"

שנים של בדיקת גבולות הדדית

היחסים בין הרשויות בישראל נעים תמיד בתנועת מטוטלת. כל רשות מגיבה לרעותה. בשנים האחרונות בדיקת הגבולות ההדדית הייתה אינטנסיבית. באופן יחסי, ובניגוד למתואר לא פעם, נהג בית המשפט העליון בריסון. יש שיאמרו פחדנות. היד על ההתערבות ממש לא הייתה קלה, גם כשהגיעו לפתחם של יושבי קומת השופטים סוגיות שעוררו בהם שאט-נפש, כפי שעולה מפסקי הדין שכתבו בסופו של יום.

השאלה אם ראש ממשלה יכול לכהן כשהוא נאשם בעבירות פליליות חמורות, למשל, נענתה פה-אחד בחיוב. 11:0. התחושה החזקה היא אגב שרוחו של פסק הדין ההוא - אפשר לומר הטראומה ממנו ומהיעדר החשיבה על השלכותיו בזמן אמת - מלווה את פסק הדין שביטל את עילת הסבירות, גם אם נזכר בו הלכה למעשה רק באופן אגבי, כאסמכתא מקשטת, בהקשר אחר לגמרי. בדומה, כך גם החוק שאסר על איחוד משפחות פלסטיניות. זה שהעלה את אחוז החסימה. החוק שהתיר ועדות הקבלה. חוק הנכבה. כל אלה מופיעים בספר החוקים הישראלי.

והדברים שהיו נכונים לחוקים אושררו עם שלושה סימני קריאה בכל הנוגע לסמכות המכוננת, הסו-קולד חוקה שלנו שנכתבת פרקים-פרקים הודות לשאננות קצרת-הרואי של האבות המייסדים. זה היה נכון לבית המשפט, שבלע למשל את הגלולה המרה של חוק הלאום, ובפרט את הסעיף שביקש להפלות ערבים בקבלת קרקעות - וזה היה נכון לכנסת.

לא כל יום נגעו פה בחוק יסוד. אבל בשנים האחרונות משהו החל להיפרם. התהליך שהחל עם היעדרה הממושך של כנסת מתפקדת וממשלות מעבר לא יציבות, והמשיך בשימוש בחוקי יסוד כדי להסדיר חשדנות מובנית בממשלת חילופין מקרטעת או כדי להכשיר תקציב דו-שנתי, החלו לגרד את העצבים של השופטים, וגם את הספק. השימוש התכוף בחוק הנורבגי שהחליש את הכנסת עוד יותר מכפי שהייתה חלשה ממילא גם קודם, רק הגביר את החשש בקרבם של רבים מן השופטים - אלה שפסלו את החוק ואלה שלא - מפני מה שהולך ומתהווה כרשות אחת חזקה ונטולת בלמים - הממשלה.

הסבירות הטרידה את השופטים 

אל תוך המצע המפואר הזה נחתה הרפורמה של יריב לוין ושמחה רוטמן, וההצהרות הבוטות (לשון המעטה) שנלוו לה. השיח שלפיו בית המשפט הוא אויב העם התחיל קודם, אבל הפעם, נדמה היה, ניתנו לו גם כלים מעשיים. ראשונה לעבור הייתה הסבירות, במובנים מסוימים הבעייתית פחות מהשינויים האחרים שניצבו על הפרק - פוליטיזציה של הוועדה לבחירת שופטים ופסקת התגברות שתייתר לחלוטין את הביקורת השיפוטית על הכנסת.

ההצהרות שלפיהן זו רק הסנונית הראשונה, עשו את שלהן גם בבית המשפט. הסבירות הטרידה את השופטים. המינויים השנויים במחלוקת במגזר הציבורי הפכו תכופים, וכך גם סוגיות תקציביות שהיו מטופלות בעבר בכלים של סבירות. אבל יותר מהכול הטריד הביטול הגורף שלה בכל הנוגע להחלטות הממשלה והשרים. צמצום היה עובר.

אולם מעבר לסבירות, הדהדה גם הידיעה שזה לא ייגמר בסבירות. זה בולט לא רק מפסק הדין של השופט יצחק עמית, הסדין האדום של הקואליציה, שאומר את הדברים בצורה מפורשת ומציין למשל, בהמשך להתבטאותו עוד באולם, כי "דמוקרטיה אינה אורגניזם אשר חי לנצח, תוך שהוא מזין את עצמו מהאוויר סביבו". הוא שלף מהקבר את מונטסקייה והדגיש כי הביקורת הפרלמנטרית בישראל על הממשלה אינה אפקטיבית, וכי התיקון  הזה הוא "צעד אחד בכיוון הלא נכון של החלשת הדמוקרטיה". בהמשך, כדי להדגיש את הכוח הלא מרוסן של הממשלה, הוא הקביל אותה לגרעין שליטה של חברה. עמית הוא איש של דיני תאגידים הרבה לפני שהוא איש של משפט חוקתי, אבל החשש מעריצות, כמו גם מגודל השעה, לא נשאר רק אצלו.

השופטת דפנה ברק-ארז, ולא רק היא, כתבה כי פסק הדין ניתן למרות מכאובי המלחמה, "נוכח הסכנה הגלומה בו ליציבותה הדמוקרטית של המדינה", וכי "זוהי מלאכה שיש בה אף הכרח". גם הנשיאה הפורשת אסתר חיות דיברה על כך שמדובר "בסוגיות הנוגעות למאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", והרוח הזו שבה ומנשבת מכל פינה של פסק הדין הזה. הפגיעה שמייצר ביטול עילת הסבירות לבדו והחשש שהוא מותיר את האזרחים חשופים לשרירות-לב ושחיתות פוטנציאלית, אך גם, ואולי בעיקר  -  הידיעה שהוא לא ייוותר לבדו.

שופטי העליון אמרו אמש למעשה - עד כאן. ממשלה לא יכולה לעשות כל העולה על רוחה; הכנסת לא יכולה עד כדי כך לא לפקח עליה; והסמכות המכוננת, זו שניתנה לה אי-אז להרכיב חוקה, היא לא בלתי מוגבלת. זה נכון גם לשופטי המיעוט, כמו אלכס שטיין למשל, שסבר כי אין מקום לפסול את החוק הקונקרטי - אבל בהחלט הבהיר לכנסת שהיא מחויבת למגילת העצמאות ולתוכנה, ואינה מוסמכת לחרוג ממנו.

אולם מבחינתם של שופטי הרוב, לעניין הפסילה בכל אופן, אי-אפשר היה להוסיף ולהסתפק עוד באזהרות. הברקס היה חייב להיות ברור ומיידי. גם בגלל התוכן שלו, הגורף, גם בגלל השילוב שלו עם השאר וגם בגלל האופן שבו נחקק. ראו למשל את פסק דינה של הנשיאה הפורשת חיות, העוסק בין היתר באופן שבו הובאה הצעת החוק מלכתחילה לוועדת חוקה חוק ומשפט  -  ועקפה כך את הבלמים של ועדת השרים לחקיקה ואת הצורך בקבלת חוות-דעת של היועצת המשפטית לממשלה.

 נשיאת בית המשפט העליון היוצאת, השופטת אסתר חיות / צילום: אלכס קולומויסקי-ידיעות אחרונות

תיקון אחר לעילת הסבירות לא היה נפסל

מכלול פסק הדין מלמד שתיקון אחר, מאוזן יותר, בהסכמה רחבה, בהליך חקיקתי סדור ותקין ובלי שוט של מהלכים נוספים בקנה - לא היה נפסל. שופטים הם אנשים יצירתיים. אם חקיקה הייתה עוברת, הם היו (ויש לקוות שעוד יעשו כן) מפתחים כלים חדשים.

למרות הרושם השגור, מרביתם של יושבי גבעת רם אינם ששים אלי קרב, גם כשאולי היה ראוי לעשות כן. הלב של עילת הסבירות הוא בבחינת פרוצדורה של תהליכים מקצועיים. יש משהו אירוני בכך שהיא קמה מהקבר הודות לכשל בהליך שכזה בדיוק.

ומה בסוף, הברקס ינצח? בסוף, בכפוף לסייגים של שופטים מסוימים בקבוצת הרוב, שביקשו בכל זאת לגדור באופן הרמטי יותר את ההתערבות בחוקי יסוד, כמו ברק-ארז למשל, פסק הדין הזה נותן לבית המשפט כוח רב, רגע לפני שהרוב השמרני משתלט עליו. ההימור שלפיו לא ייתכן מצב פוליטי שבו מכהנת כנסת שהיא יותר ליברלית מבית המשפט, נראה על פניו הגיוני, אך גם רות ביידר-גינסבורג לא חשבה שבסוף יהיה זה בית המשפט שלה שיבטל את הזכות החוקתית להפלות. ימים יגידו.