למרות החששות הרבים, ככה לא פוסלים חוק יסוד

הכותב הוא מומחה למשפט ציבורי, מרצה בכיר במרכז האקדמי פרס, לשעבר עוזר היועץ המשפטי לממשלה

אפשר להתווכח עם הפרשנות המשפטית ביחס לסמכות בג"ץ לפסול חוק יסוד. יש טיעונים טובים לכאן ולכאן. אין בכוונתי לעשות כך ברשימה זו. מה שבטוח הוא שהנשיאה אסתר חיות, שעל יכולותיה המשפטיות אין חולק, בחרה שלא לנקוט את האסטרטגיה שננקטה על-ידי מורה ורבה, השופט אהרן ברק.

● פרשנות | אפשר להסתדר בלי עילת הסבירות, אז למה הפעם שלפו השופטים את נשק יום הדין? 
● פרשנות | שופטי העליון שלחו מסר לממשלה, ולא ברוב דחוק: הכוח שלכם מוגבל
● שאלות ותשובות | באיזה רוב באמת נפסל חוק הסבירות, ומה הממשלה תעשה כעת?
● בג"ץ פסל את החוק לביטול עילת הסבירות: "מעצים את כוחה הרב ממילא של הממשלה"

אהרן ברק זרע את הזרעים לביקורת חוקתית

אהרן ברק, אשר הוביל את המהפכה החוקתית בפרשת בנק המזרחי, הקפיד לאורך כל שנות כהונתו שהשינויים הטקטוניים במערכת המשפט ייערכו בהדרגה ובאופן מאוזן ומדוד. אסטרטגיה זו, אשר נכנה אותה כאן "אסטרטגיית זריעת הזרעים", התאפיינה בכך שפסקי הדין המונומנטליים של ברק זרעו אומנם את הזרעים לשינוי הטקטוני, אולם הם עצמם לא יצרו אימפקט ממשי שזיעזע את המערכת בעת פרסומם.

כך, למשל, באחת הפרשות שהגיעו לפתחו של ברק לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - בעידן שבית המשפט כלל לא ביקר את תוכנם של חוקים - ברק נדרש להשיב לטענה מפתיעה של העותר, לפיה בג"ץ נדרש להפעיל ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק הפוגע בשוויון.

ברק אומנם דחה את הטענה, אולם טרח לציין כי טענה זו "הביכה אותי". במקום לסיים כאן את פסק הדין, בחר ברק, בהערת אגב, לסלול את הדרך לכך שהגם שאין הדבר מקובל בשיטת המשפט שלנו, תיתכן בעתיד אפשרות עקרונית לבית המשפט לבקר את תוכנם של חוקים הנוגדים את עקרונות היסוד של השיטה; זאת כמובן אם הכנסת לא תשכיל לחוקק חוקי יסוד המעגנים את מעמדם זכויות היסוד. בכך הוציא ברק לכנסת "כרטיס צהוב" שהוביל, בתורו, לכינון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 השופט בדימוס אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר / צילום: איל יצהר

לא חלף זמן רב, ולאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נדרש בג"ץ להכריע האם יש בסמכותו לבטל חוקים רגילים הפוגעים בזכות יסוד חוקתית באופן שאינו עומד בתנאים שחוק היסוד מונה. בפרשה זו ברק, לראשונה, הכיר בסמכותו של בית המשפט לבטל חוקים של הכנסת על בסיס תוכנם. אלא שקביעה טקטונית זו, שהרעידה את הסיפים של מערכת המשפט, נעשתה בהערת אגב, מפני שבאותו מקרה נפסק כי אין מקום לפסול את החוק שנבחן, מפני שהוא עומד באמות-המידה שנדרשות בחוק היסוד. בכך זרע ברק את הזרעים לביקורת חוקתית על חוקים והכשיר את הקרקע לביטול חוקים של הכנסת במקרים עתידיים (שלא איחרו להגיע).

ניתן לטעון לכאן ולכאן באשר ליתרונות ולחסרונות של אסטרטגיית זריעת הזרעים. כך, למשל, יש שיטענו כי אסטרטגיה זו נועדה "להרדים" את הציבור ולהצניע את המהפכות המשפטיות. מנגד, יש שיטענו כי אסטרטגיה זו נועדה לאפשר דיאלוג, קרי: לאפשר לכנסת, לשחקנים במערכת המשפט ולציבור להפנים את ההלכות ולהגיב להן.

בין כך ובין אחרת, דומה שאין חולק כי בהיעדר הסכמה רחבה לביטול התיקון לחוק יסוד, יכלה הנשיאה, לו רצתה בכך, לנקוט את אסטרטגיית זריעת הזרעים. אילו הייתה עושה זאת, הייתה יכולה להוציא מתחת ידיה הלכה מכוננת לפיה יש לבג"ץ במקרים קיצוניים וחריגים לבטל חוק יסוד, אולם לא לבטלו במקרה הזה (כפי שברק היטיב לעשות בבנק המזרחי).

חיות הייתה צריכה ללמוד מברק איך מצניעים מהפכה

על אף הביקורת הרבה שיש לי על התיקון לחוק יסוד שביטל את תחולתה של עילת הסבירות על הממשלה, דומני שזה לא המקרה הראוי לפסול בפעם הראשונה בהיסטוריה של מדינת ישראל חוק יסוד.

לעניות דעתי, טוב הייתה עושה הנשיאה חיות אילו הייתה מסתפקת בפרשנות מקיימת לתיקון לחוק יסוד, שתיתן מענה לכל החששות לפגיעה בשלטון החוק ובהפרדת הרשויות (כמו שפירטה בעמדתה השופטת יעל וילנר), ולא תבטל את התיקון הזה.

ככה לא פוסלים חוק יסוד.