בג"ץ קבע: חוק הנבצרות פרסונלי - ויחול רק מהכנסת הבאה

בית המשפט העליון קבע היום (ד'), על חודו של קול (6 מתוך 11 שופטים), כי יש להורות על דחיית תחולתו של תיקון מספר 12 לחוק יסוד: הממשלה בעניין הסדר נבצרות ראש הממשלה, כך שייכנס לתוקף במועד תחילת כהונת הכנסת ה-26. זאת, בהיותו תיקון פרסונלי מובהק המהווה שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת.

● לקריאת פסק הדין המלא 
● שאלות ותשובות | חוק הנבצרות נדחה לכנסת הבאה: האם כהונת נתניהו תושפע?

בעקבות עתירות לבג"ץ שביקשו להורות על הוצאתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו לנבצרות בשל מעורבותו הנטענת בשינויים שקודמו במערכת המשפט חרף הסכם ניגוד העניינים שחל עליו בשל ההליכים הפליליים המתנהלים נגדו, קידמה הקואליציה תיקון לחוק יסוד: הממשלה. על-פי התיקון, המכונה גם "תיקון 12", נבצרות ראש ממשלה תהיה רק בשל אי-מסוגלות פיזית או נפשית, על-פי הודעה של ראש הממשלה עצמו או של הממשלה שהתקבלה ברוב של 75% מחבריה, ובהסכמה של 80 חברי כנסת. קודם לכן לא הוגדרו בחוק תנאים לנבצרות, והפרשנות שנהגה הייתה שניתן לקבוע נבצרות לא רק מטעמי בריאות אלא גם במצבים חריגים וקיצוניים נוספים.

התנועה לאיכות השלטון וסיעת ישראל ביתנו עתרו נגד חוקתיות התיקון, וטענו בין היתר כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, קרי בסמכותה לכונן חוקה, וזאת בשל כך שהתיקון מכוון באופן ספציפי לנתניהו ולהגנה עליו מפני השלכות ההפרה הנטענת של הסכם ניגוד העניינים.

בית המשפט העליון הודיע כי לא ידון כלל בשאלת הפסילה של החוק אלא רק בשאלת מועד התחולה שלו, כלומר האם עליו לחול מהכנסת הזו, ובהתאם לכך על נתניהו - או רק מהכנסת הבאה, שאין יודעים מי יכהן בה. היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב-מיארה, שהעתירות הופנו גם כלפיה, סברה כי יש לדחות את כניסת החוק לתוקף לכנסת הבאה.

לוין: "הוכחה נוספת לצורך הדחוף לאיזון ממשי בין הרשויות"

שר המשפטים יריב לוין מסר בתגובה כי "החלטת שופטי בית המשפט העליון לפרסם פסקי דין השנויים במחלוקת קשה אפילו בינם לבין עצמם, תוך כדי שלוחמינו מחרפים את נפשם בחזית, היא מעשה הפוגע באחדות העם המתחייבת בתקופה זו.

"ראש ממשלה שנבחר באופן דמוקרטי מחליפים בקלפי ולא בפסק דין.

"הביטול החפוז כלאחר יד של חקיקת הכנסת הוא הוכחה נוספת לצורך הדחוף לאיזון ממשי בין הרשויות. אי-אפשר למנוע מהעם לממש את רצונו בדמוקרטיה מתוקנת ולבטל פעם אחר פעם את החלטות נבחריו".

השופטים שפסקו בעד דחיית החלת החוק

בג"ץ קבע בדעת רוב (מפי ממלא-מקום הנשיא עוזי פוגלמן ובהסכמת הנשיאה היוצאת אסתר חיות והשופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, הפורשת גם היא, ועופר גרוסקופף) כי בחוקקה את תיקון 12 עשתה הכנסת שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, מאחר שהחלתו המיידית של התיקון היא פרסונלית ולא כללית.

לעמדתם, דחיית המועד שבו ייכנס התיקון לתוקפו תיתן מענה לעיקר הפגם הפרסונלי שנפל בו. שופטי המיעוט סברו, בנימוקים שונים, כי אין להתערב במועד התחולה של חוק היסוד.

השופטים עסקו הן בשאלה העקרונית האם יש השלכות לחקיקה פרסונלית בכלל ולחקיקת יסוד פרסונלית בפרט; והן בשאלות הקונקרטיות האם תיקון 12 הוא פרסונלי, והאם כתוצאה מכך יש להתערב במועד כניסתו לתוקף. רק השבוע הביעו 13 מבין 15 שופטי בית המשפט העליון את העמדה שלפיה לבית המשפט נתונה הסמכות להתערב בחוקי יסוד. 

מרבית שופטי הרוב קבעו כי חקיקת התיקון נועדה לשרת תכלית פרסונלית מובהקת - קידום האינטרסים האישיים של ראש הממשלה נתניהו והסרת כבלי המגבלות המשפטיות שחלו עליו, בשים לב להליך הפלילי המתנהל נגדו. נפסק כי על תכלית זו ניתן ללמוד, בין היתר, מאמירותיהם המפורשות של חברי הכנסת בהליך חקיקת תיקון החוק; מכך שהתיקון הונח על שולחן הכנסת מיד לאחר שהוגשו עתירות שבקישו להוציא את נתניהו לנבצרות, וחקיקתו הסתיימה זמן קצר לפני מועד הגשת התגובה לעתירות אלה; מתחולתו המיידית של התיקון; ומדבריו המפורשים של ראש הממשלה זמן קצר לאחר שהתיקון אושר בכנסת.

ממלא-מקום הנשיא פוגלמן, למשל, הדגיש כי חברי הכנסת לא הציבו לנגד עיניהם את הסדר הנבצרות הראוי - אלא את הסדר הנבצרות שיתיר את ידיו של ראש הממשלה המכהן מהמגבלות המשפטיות שחלו עליו. לעמדתו, מצבו המשפטי של נתניהו והעתירות שהיו תלויות ועומדות בעניין הוצאתו לנבצרות היוו לא רק המניע לחקיקה אלא גם תכליתה המוצהרת: להיטיב עם ראש הממשלה המכהן.

השופטת ברק-ארז סברה כי תיקון 12 הוא תיקון פרסונלי, מאחר שהוא חל על ראש הממשלה במועד שבו זהותו כבר ידועה, כאשר מתנהל הליך פלילי בעניינו, וישנן עתירות תלויות ועומדות להכרזה על נבצרותו. "בנסיבות אלה, נוצר הרושם שההסדר שקובע התיקון נתפר במדויק למידותיו של ראש הממשלה המכהן, והחלתו המיידית היא בעלת אופי פרסונלי", כתבה והוסיפה כי "קביעה של כלל נבצרות חדש בשלב שבו כבר הוקמה ממשלה, ובאופן שמצמצם את אפשרותה להכריז על נבצרותו של ראש הממשלה, מהווה הלכה למעשה חיזוק של ראש הממשלה אף מול שרי הממשלה עצמם. זוהי סיבה נוספת לכך שתחולתו המיידית של תיקון מספר 12 היא בעלת אופי פרסונלי".

הנשיאה הפורשת חיות הוסיפה כי "מקום שבו הרוב הפוליטי ברשות המכוננת מתגייס לתקן חוק יסוד לצורך מתן מענה נקודתי לעניינו של אדם ספציפי, טמונה בכך חומרה מיוחדת". לדבריה, "הדברים יפים מקל וחומר בהינתן העובדה שאותו אדם מכהן כראש הממשלה". בכך, לגישתה, יש משום "פגיעה קשה וחריגה בהיקפה בעיקרון לפיו כולם שווים בפני החוק".

לדברי השופט עמית, ההחלטה לדחות את תחולתו של התיקון לכנסת הבאה היא המינימום הנדרש בנסיבות שנוצרו. עמית הבהיר כי הכנסת מוסמכת לחוקק חוק פרסונלי, אך ראוי כי הדבר ייעשה בנסיבות חריגות ומיוחדות. עמית הבהיר כי התיקון לחוק היסוד לא נחקק מאחורי "מסך בערות", והוא טבול בפרסונליות מכף-רגל ועד ראש, הן במניע והן בתכלית: למנוע את הדיון בעתירות הנבצרות ולאפשר לראש הממשלה לעסוק בענייני "הרפורמה המשפטית" ללא חשש להכרזת נבצרות. גם השופט פוגלמן השתמש במינוח הזה.

מבחינת השופט גרוסקופף, הסיפור כולו נעוץ באמון שחבה הכנסת כלפי הציבור. לעמדתו, נוכח תכליתו הפרסונלית המובהקת של של החוק ובהיעדר הסבר של ממש לתחולתו המיידית, יש לקבוע כי מגבלת האמון הופרה. "לפנינו מצב בו הכנסת הנוכחית בוחרת שלא להתמודד לפי כללי המשחק החוקתיים הקיימים, אלא לשנותם במהלך המשחק כדי להתאימם לרצונותיה - ולכך לא ניתן להסכים".

השופטת ברון ציינה כי מדובר במקרה נוסף של זילות חקיקת היסוד והפיכתה לכלי שרת בידי אינטרסים פוליטיים צרים. לדבריה, העתירות שבהן התבקש בית המשפט להכריז על נבצרותו התפקודית של נתניהו, הן הקטר שהוביל את הליך חקיקת התיקון לכל אורך הדרך.

"האופי הפרסונלי של התיקון הכתים לא רק את המניע לתיקון ואת התכלית שביסודו. חותם הפרסונליות הסופי הוטבע אף במישור התוצאה", כתבה ברון. "ראש הממשלה, בנאום שנשא ביום שבו התיקון התקבל בכנסת, הכריז כי 'לצערי, עד היום ידיי היו כבולות. הגענו למצב אבסורדי, שאם הייתי נכנס לאירוע הזה [הכוונה היא לעיסוק בשינויים במערכת המשפט], כפי שהתפקיד שלי מחייב, איימו להוציא אותי כראש ממשלה לנבצרות'; ואין זאת אלא שהוא עצמו סבר כי עם חקיקתו של תיקון 12 הוסר החשש שייקבע כי נבצר ממנו למלא את תפקידו. ואינני נוקטת עמדה בשאלה אם חשש זה היה לו על מה להישען".

השופטים שסברו כי יש לדחות את העתירות

השופטים נעם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר ואלכס שטיין סברו כי דין העתירות להידחות. סולברג, מינץ ואלרון הסתייגו מעצם השימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולגופם של דברים, סברו כי תיקון 12 אינו תיקון פרסונלי. בהקשר זה הבחינו השופטים בין המניע לחקיקת התיקון לבין תכליתו - אשר לשיטתם הייתה לקבוע הסדר כללי בדבר הוצאתו של ראש ממשלה לנבצרות.

השופטים סולברג ומינץ קבעו כי אף אם היה מקום להחיל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, תוצאתה המתבקשת היא הפיכתו של חוק היסוד לחוק רגיל, ולא דחיית תחולתו. סולברג ציין כי בשונה מהכרעה כזו, סעד של דחיית תחולה "נושא אופי של ביקורת שיפוטית 'מתערבת', אקטיבית; כזו שאנו מפעילים במסגרת ביקורת חוקתית רגילה על חקיקה ראשית, או על החלטה מינהלית. כיצד", שאל, "סעד של דחיית תחולתו של התיקון, עולה בקנה אחד עם גישת 'מבחן הזיהוי'?". 

השופט שטיין - שבעניין טבריה דווקא חשב שהחוק שעמד למבחן הוא פרסונלי - הצטרף לעיקר נימוקיו של סולברג וקבע כי הפעם אין זה המקרה. שטיין כתב כי אכן "החוק משפיע, בעת הזאת, על מצבו של אדם אחד בלבד: ראש ממשלת ישראל, מר בנימין נתניהו", אך הבהיר כי "תוצאה זו אינה הופכת את החוק לפרסונלי. זאת, מאחר שלממשלה אין שני ראשים: בראשה יכול לעמוד אדם אחד".

השופטת וילנר סברה כי דרישת הכלליות עניינה בתחולת הנורמה, ולא בשיקולים פרסונליים שעמדו לנגד עיני חברי הכנסת בעת כינונה; ובהתאם, סברה כי מכיוון שתחולתו של התיקון היא כללית, הרי שהוא עומד בדרישה האמורה. עוד סברה וילנר כי השימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת באופן של דחיית תחולת כניסה של חוק יסוד, "מערער אף את ההצדקות המוסדיות שעמדו בבסיסה מלכתחילה, אשר נעוצות בתפקידו הקלאסי של בית המשפט בזיהוי נורמות וסיווגן למדרג הנורמטיבי שאליו הן שייכות".

השופט אלרון ציין כי "בניגוד לתמונה שעלולה להצטייר מהעתירות - הדין לא נותר בלא דיין. ההשלכות המשפטיות של הפרת הסדר ניגוד העניינים שרירות וקיימות גם ביום שלאחר כינון תיקון מספר 12".

עו"ד אורי הברמן ממשרד שרקון, בן-עמי, אשר ושות', שייצג את אחר העותרים (ח"כ עודד פורר מישראל ביתנו), מסר בתגובה: "מדובר בפסק דין חשוב ששומר שחוקתה העתידית של מדינת ישראל תעוצב בקדושה הנדרשת, ולא מתוך אינטרס פוליטי רגעי".