למה עכשיו: האם הייתה דרך לדחות את פס"ד עילת הסבירות, ומה היו ההשלכות?

השבוע שחלף סיפק לנו תזכורת מעולם אחר. "עילת הסבירות" - שהפכה במהלך השנה החולפת לנושא שטלטל את המדינה כחלק מ"הרפורמה המשפטית", ונעלמה בסערת 7 באוקטובר - שוב כבשה את הכותרות. זה קרה על רקע פסק הדין הדרמטי של בג"ץ שבו לראשונה ביטל בית המשפט העליון חוק יסוד. השופטים קבעו כי תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה, שביטל את יכולתו של בית המשפט להתערב בהחלטות הממשלה מכוח "עילת הסבירות", חורג מסמכותה המכוננת של הכנסת - ולכן דינו להתבטל.

● פרשנות | אפשר להסתדר בלי עילת הסבירות, אז למה הפעם שלפו השופטים את נשק יום הדין?
● פרשנות | שופטי העליון שלחו מסר לממשלה, ולא ברוב דחוק: הכוח שלכם מוגבל
● שאלות ותשובות | באיזה רוב באמת נפסל חוק הסבירות, ומה הממשלה תעשה כעת?
● דעה | למרות החששות הרבים, ככה לא פוסלים חוק יסוד 
● 100 אנשים היו יכולים להדליף את המסמך. מי גרר את העליון לסחרור?

בעולם שלפני המלחמה, היינו כנראה נכנסים כעת לשלב הבא בעימות שבין הממשלה לשופטים, ועוסקים בתגובת הנגד הצפויה של הפוליטיקאים -- אבל במצב הנוכחי גם מובילי הרפורמה והמבקרים החריפים ביותר של בית המשפט סיפקו תגובות רפות יחסית והתמקדו בעיקר בשאלת העיתוי. "ההחלטה לפרסם את פסק הדין תוך כדי מלחמה, היא ההפך מרוח האחדות הנדרשת בימים אלה להצלחת לוחמינו בחזית", נכתב בתגובה מטעמו של שר המשפטים יריב לוין. דברים דומים השמיע גם ח"כ שמחה רוטמן: "בימים אלה, כשחבריי ואני בכנסת מעבירים את כל החוקים בהסכמות ובקונצנזוס… מתן פסק דין תקדימי… על חודו של קול הוא מעשה חסר אחריות לאומית".

ולא מדובר רק במובילי הרפורמה שהאינטרס שלהם הוא ברור. "אני לא מצליח למצוא שום היגיון בלדון בכלל בדבר הזה עכשיו… צריכים למצוא כל דרך (להימנע מכך)", אמר ימים ספורים לפני הפרסום הרשמי ח"כ מתן כהנא, איש האופוזיציה בעידן שלפני המלחמה. והתחושה היא שגם רבים בציבור שאינם שייכים בהכרח לאחד המחנות מוצאים את עצמם תוהים: למה עכשיו?

אז למה באמת? ומה אפשר היה לעשות כדי להימנע מכך? יצאנו לבדוק.

שינוי החוק נפל

ראשית, חשוב להסביר כי פרסום פסק הדין עד אמצע ינואר היה צפוי מראש עוד לפני פתיחת המלחמה (וכמובן שגם אחריה). סעיף 15 לחוק בתי המשפט קובע כי "שופט שהחל בדיון ויצא לקיצבה או פרש, יהיה מוסמך לסיים את הדיון תוך שלושה חודשים", והיות שהנשיאה אסתר חיות, וגם השופטת ענת ברון, פרשו באוקטובר, הימים הללו הם המועד האחרון שבו יכלו להשתתף בפסק הדין.

אבל זה לא אומר שאי־אפשר לעשות שום דבר בעניין. בש"ס ניסו, כידוע, לבצע מהלך ברגע האחרון, אך זה גווע כמעט מיד. אנשי המפלגה ביקשו לתקן את חוק בתי המשפט ולקבוע בהוראת שעה כי במצב חירום מיוחד ניתן יהיה להאריך את אותם שלושה חודשים לפרק זמן ארוך יותר. כך, פרסום פסק הדין יידחה מבלי שחיות וברון יאבדו את יכולתן להשפיע עליו.

"זו האפשרות הכי חזקה מבחינה משפטית", אומר ל"משרוקית" פרופ' ידידיה שטרן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן, מיוזמי המהלך. "החוק לא מחייב את השופטים, אלא מאפשר להם לפסוק ללא מגבלת הזמן הקיימת, ומבלי לשנות את ההרכב. הוא גם לא פרסונלי, כיוון שבהחלט יכול להיות שישנם שופטים שהמלחמה השפיעה עליהם וזקוקים לארכה. אני לא חושב שיכול להיות יותר כשר מזה".

באפשרות הזו תמכו בין היתר גם משפטנים כמו פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יובל אלבשן והמשנה ליועמ"ש לשעבר עו"ד רז נזרי. אבל יש לה גם לא מעט מתנגדים. אנשי המחנה הממלכתי ויש עתיד הודיעו מיד כי לא יתמכו, והיוזמה איבדה היתכנות פוליטית, אבל גם משפטנים שמזוהים עם המאבק ב"רפורמה" תקפו את הרעיון. בנייר עמדה שפרסם "פורום המרצות והמרצים למשפטים" נכתב כי מדובר במהלך "שכל תכליתו ניסיון פסול למנוע מבית המשפט להכריז על בטלותו של התיקון לחוק היסוד".

"כולם במערכת הפוליטית ידעו על התאריך המיועד - ומתי זה הטריד אותם? אחרי ההדלפה", אמר לנו פרופ' אדם שנער, מומחה למשפט חוקתי באוניברסיטת רייכמן וחבר הפורום. "נעשה כאן ניסיון לשנות את הכללים לגבי פסק דין אחד, כדי לשרת מטרה פוליטית, באמתלה מזויפת של אחדות". בתשובה לשאלה מה בכל זאת אפשר היה לעשות כדי להימנע מפרסום בעיתוי כזה, מציין שנער כי "במקום לנסות לעכב את מתן פסק הדין", הממשלה והכנסת היו יכולות "להביא להשעיית תוקף התיקון לחוק".

היוזמה שלא הכרתם

מה שמעניין הוא שישנה דרך נוספת לדחות את הפרסום, שלא זכתה לבולטות בתקשורת. פרופ' שטרן מספר כי פנה עוד בתחילת נובמבר לגורמים במערכת הפוליטית עם חוות־דעת בה נכללה גם האפשרות לשנות את תקנות בית המשפט. אלה, הוא מסביר, מסמיכות את שר המשפטים להכריז על "מצב חירום מיוחד" על רקע ביטחוני, ובמקרה כזה נקבע כי התקופה "לא תבוא במניין הימים לעשיית דבר שבסדרי דין או בנוהג". כלומר, "הספירה לאחור" של חיות וברון תיעצר. הבעיה היא שהפרשנות המילולית המקובלת לביטוי "מניין הימים" היא צרה, ולכן לוין נדרש לשנות את נוסח התקנה מ"ימים" ל"חודשים".

אז מדוע שר המשפטים, שקונן על העיתוי, לא עשה זאת? מסביבתו נמסר לנו כי "הוא היה מוכן ליוזמות שיגיעו בהסכמה. אך היה ברור שאם הוא עצמו יזום מהלך כזה, תהיה טענה שהוא מסכל את פסק הדין".

מעבר לכך, כאן נכנסות הבעיות מהימים שלפני 7 באוקטובר. לוין, למי ששכח, כופר בסמכותו של בג"ץ לדון בחוקי יסוד, ולכן, אומרים בסביבתו, "יוזמה בעניין המועד הייתה סוג של הודאה כאילו זו הבעיה - ולא בעיית הסמכות".

יש תקדים לדחייה

עד כאן עסקנו באפשרות לדחות את פרסום פסק הדין מבלי שהדבר ינטרל את עמדתן של חיות וברון. אבל מי אמר שזה הדבר החשוב? "הפרסום (כעת) הוא מתן עדיפות לעניינן האינדיבידואלי של שתי שופטות שפרשו על העניין הלאומי", כתב ברשת איקס (לשעבר טוויטר) ד"ר רפי ביטון, מרצה בכיר למשפטים במכללת ספיר ומי שייעץ לשר המשפטים לוין ביחס לרפורמה המשפטית (גילוי מלא: ביטון הוא חבר דירקטוריון גלובס). "מצבו של שופט מסוים לא גובר על צורכי העם".

בשיחה איתנו מציין ביטון כי הוא סבור שפשרת החקיקה של ש"ס הייתה הדרך העדיפה, אבל אם זו אינה אפשרית, הרי שמוטב שהפסיקה הייתה ניתנת על־ידי 13 השופטים הנותרים. "יש פה פסק דין דרמטי וקיצוני מאוד, ואם הוא תלוי בקולה של שופטת בודדת או שתיים - זו עוד אינדיקציה מובהקת לכך שהוא לא היה צריך להינתן בזמן מלחמה", הוא אומר, ומציין כי זו הייתה עמדתו "גם אם מדובר היה בשופט שמרן, וגם אם לא הייתי יודע את התוצאה".

ביטון גם הזכיר ברשת כי היו כבר מקרים של "פסקי דין שלא ניתנו בתוך מסגרת הזמן האישית של השופט שפרש", ואכן דוגמה בולטת לכך ניתן למצוא בבג"ץ "חוק האזרחות" מ־2011. אז הוגשו עתירות לביטול החוק שמנע מבני זוג פלסטינים של אזרחים ישראלים לקבל אזרחות, והדיון נערך בהרכב של 11 שופטים. מי שנטלה חלק בדיון, אך לבסוף לא השפיעה על ההחלטה, היא השופטת אילה פרוקצ'יה, שמועד פרישתה חל זמן רב יחסית לפני פרסום פסק הדין. פרוקצ'יה הוחלפה בשופט ניל הנדל, שהצטרף בסופו של דבר לדעת שופטי הרוב שדחו את העתירות על חודו של קול. כך, ייתכן שאם פסק הדין היה ניתן מוקדם יותר, התוצאה הייתה הפוכה.