ההחלטה הדרמטית והביקורת: מחדל העוברים והדילמה האנושית

בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון הורה היום (א'), בהחלטה דרמטית ותקדימית, להעביר את הפעוטה סופיה בת השנתיים להוריה הגנטיים מההורים שגידלו אותה והאם שילדה אותה.

● דוח המבקר: מספר ההפריות זינק ב-60%, אך המדינה לא נערכה 
● התחתן בשנית וביקש להשתמש בעוברים מאשתו המנוחה. מה קבע ביהמ"ש? 

בית המשפט ניצב מול דילמה מוסרית ואתית כתוצאה מטעות טרגית, שמקורה ברשלנות בית החולים אסותא בהחלפת העוברים במסגרת טיפולי פוריות שעברו שני הזוגות. אין בחוק או בפסיקה תשובה למצב החריג שנוצר, ושופט בית המשפט לענייני משפחה, עובד אליאס נאלץ להכריע בגורל ילדה בת שנתיים ושני זוגות הורים שלא אשמים במצב. זהו לא סוף פסוק, על ההחלטה יוגש ערעור, והסוגיה צפויה להגיע עד לבית המשפט העליון.

הפרשה החלה כאשר ההורים המגדלים גילו במהלך ההריון כי האם נושאת ברחמה עובר שאין להם קשר גנטי אליו, בשל תקלה בהחזרת עובר של ההורים הגנטיים. בתחילה לא ידעו מי ההורים הגנטיים, וההורים המגדלים התנגדו לביצוע בדיקות. בסופו של דבר בוצעו בדיקות ונמצאו ההורים הגנטיים, שיצאו למאבק. התביעה של ההורים הגנטיים הוגשה לפני כשנה.

שני הזוגות לא הצליחו להגיע להסכמה

בית המשפט ניסה להביא את הצדדים להסכמות, שישתפו פעולה כדי שסופיה תהנה משני העולמות ומכל ארבעת ההורים. אך שני הזוגות לא הצליחו להגיע להסכמה המתוארת כ"קונפליקט עז".

בפני השופט הונחו שתי חוות דעת של גורמי המקצוע עם מסקנות מנוגדות. השופט מצא את זו הממליצה להעביר את הפעוטה להורים הגנטיים כראויה יותר. הוא העדיף את הנרטיב שיועבר לילדה: "נפלה טעות שהביאה לכך שגדלת בשנתיים הראשונות לחייך אצל אנשים טובים אחרים, אולם הטעות תוקנה והועברת לחיות עמנו", וזאת תחת נרטיב של "את לא גדלה אצל הורייך הגנטיים משום טעות".

"התועלת בחיים אצל ההורים הגנטיים היא, בין היתר, בבניית הזהות העתידית, התחברות לשושלת הדורות של המשפחה, סיפור משפחתי דומה, דמיון פיסיולוגי ועוד", הוסיף השופט אליאס.

הוא מצא כי ההורים הגנטיים יתנו מענה לטלטלה הרגשית שתיגרם בגלל הניתוק מההורים המגדלים, וכי הם יהיו מסוגלים להכיל טוב יותר את הקשר עם הזוג השני ולהעביר לילדה את הנרטיב של סיפור חייה טוב יותר. זאת בין היתר מאחר וההורים המגדלים תוארו כמכחישים את המציאות הגנטית של הילדה.

השופט יצא מנקודת הנחה כי ההורים גנטיים הם ההורים הטבעיים וכי מוטב לכל ילד לגדול אצל הוריו הגנטיים, אלא במקרים שאין מסוגלות הורית. הוא הסתמך על קביעות בית המשפט העליון במקרים אחרים, לפיהן הזיקה הגנטית היא דרך המלך לביסוס הורות. "היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת הוא שיקול שיש להתחשב בו - אבל אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות".

"האימהות היא פרי של הלידה"

פרופ' רות זפרן מאוניברסיטת רייכמן, המתמחה בדיני משפחה והסדרה של הולדה בסיוע (בטיפולי פוריות), סבורה כי פסק הדין שגוי. "ההנחה של השופט שהורים גנטיים הם הורים משפטיים באופן מוחלט ובלתי ניתן לערעור לא נכונה. בוודאי כאשר מדובר בהולדה בסיוע כמו במקרה הנוכחי. בוודאי שלא ניתן להחיל זאת ככלל מוחלט". לדבריה, הקביעה כי הכלל הוא גנטיקה היא נכונה בערבון מוגבל. "זה נכון שזו ברירת המחדל כאשר ההולדה טבעית. וגם אז, זה לא מוחלט. לפעמים הבעל גובר על ההורה הגנטי".

"לעמדתי, המבוססת מחקר של 20 שנה, האימהות היא דווקא פרי של הלידה. אין פה מקרה הולדה רגיל. השאלה מתעוררת פה בנסיבות בהן מעורבות שתי נשים המתחרות, וצריך להכריע ביניהם - יש את המשמעות של 'קול הדם' (האם הגנטית) לצד 'פרי בטן' (האם היולדת). בעיני, במאבק בין אם יולדת לאם גנטית - לעניות דעתי האם המשפטית היא היולדת. ללידה ולהריון יש משמעות". זפרן מסבירה שכאשר משווים לפונדקאות, כדי שהיולדת לא תהיה האם, צריך לנתק את הקשר המשמעותי. "ברירת המחדל היא שהיולדת היא יותר אם מהגנטית".

פרופ' זפרן מוסיפה כי הקביעה של השופט כי טובת הילדה היא השיקול היחיד אינה נכונה. "צריך להיות כלל בסיסי שיקבע הורות או ינתק הורות. טובת הילד היא לא קנה מידה לקביעת הורות. היא שיקול נוסף שיכול לחזק או להחליש. במקרה הזה, טובת הילד צריכה להצטרף להורות הקיימת". זפרן מוסיפה, "לטווח הרחוק, אני חושבת שצריך לחשוף אותה למידע ולקשר עם ההורים הגנטיים. בניגוד למקרים אחרים, אין להם אשם".

לעומת זאת, פרופ' רועי גילבר, חוקר משפט בתחום הרפואי והביו-אתיקה, דיקן בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה אומר כי "פסק הדין אינו מאוד מפתיע. הוא נשען על פסיקות קודמות של בתי המשפט במהלך השנים, הן של בית המשפט העליון והן של בתי המשפט לענייני משפחה, אשר מדגישות את החשיבות של גילוי וקביעת הקשר הגנטי בין ילד להוריו".

גילבר מדגיש כי קביעות אלה נעשו בהקשרים אחרים, מאחר ומדובר במקרה ראשון מסוגו. אך השופט מסתמך על אמרות קודמות של שופטים בעבר הרואים את "הזיקה הגנטית המהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות". גילבר מוסיף כי "ברור שזו רק תחילת הדרך ולא סופה. אני משוכנע שההורים המגדלים את סופיה יערערו לבית המשפט המחוזי ולבסוף התיק יגיע להכרעה בבית המשפט העליון. ככל שהליך ההעברה של הילדה אכן יתחיל בימים אלה, גם לכך עשוי להיות משקל בהכרעה עתידית".

עמדה שמרנית

"בית המשפט נקט עמדה שמרנית, אשר במקרה הספציפי הזה נראית כאיזון נכון של זכויות הצדדים", אומרים עוה"ד ד"ר שירי אורון, ואייל בן יהודה באום ממשרד אורון-באום, בתחום דיני המשפחה. "במשך שנים האקדמיה והפסיקה הרחיבו את הגדרת המשפחה, את תפיסת ההורות ואת הגדרת מיהו הורה ומהם זכויותיו. הפסיקה הזו מהווה נסיגה להגדרה השמרנית של הורות ביולוגית. בגלל המורכבות הגדולה של המקרה, ובמיוחד שהכשל הגדול שהיה כאן הוא בהליך ההפריה ואיננו קשור בהורים, נסיגת נקודת האיזון הייתה נדרשת".

עו"ד ליאת שקלרז, העוסקת בתחום דיני המשפחה, מבקרת את ההחלטה להעדיף את הגנטיקה: "הורות אינה מסתכמת בקשר גנטי בלבד. היא נבנית על יסודות של אהבה, אחריות, והשקעה בגידול הילד. בפסיקות האחרונות, אנו רואים הכרה הולכת וגוברת בזכויות של הורים לא ביולוגיים במשפחות חד-מיניות, מתוך הבנה שטובת הילד אינה תלויה רק בקשר גנטי".

"בעידן המודרני, תחום ההפריה החוץ-גופית, תרומות ביצית וזרע יצרו אפשרויות חדשות להקמת משפחות, אך יחד איתן גם שאלות מורכבות על מהות ההורות והקשר הגנטי. במציאות שבה משפחות חד-מיניות, זוגות מעורבים ומשפחות מורכבות הן חלק בלתי נפרד מהחברה, עולה השאלה האם נכון לשים את הגנטיקה מעל הכל? החברה נדרשת להגדיר מחדש את מושג ההורות. עלינו להסתכל קדימה לעבר מודל הורות שמבוסס על מחויבות, אחריות ואהבה, ולהניח את הגנטיקה בפרופורציה הנכונה".