תקדים: האם ניתן לעשות שימוש בזרע של נפטר קטין?

הכותבת היא עורכת דין, שותפה במשרד פירון ושות', מנהלת תחום דיני משפחה

בית המשפט לענייני משפחה אישר השבוע לראשונה להורים ששכלו בן קטין, לעשות שימוש בזרעו לצורך הפריית אישה זרה אשר תוליד להם נכד. 

● פסק דין חריג: אישה חויבה לשלם כחצי מיליון שקל לגרוש שלה. אלה הסיבות
● נולדה מזרע של חלל צה"ל לאם שלא הייתה בקשר זוגי איתו - ותקבל תמלוגים

שאלת השימוש בזרעו של נפטר להבאת ילדים לאחר מותו מעסיקה את בתי המשפט מזה מספר עשורים. המחוקק נמנע עד כה מלעסוק בנושא הרגיש, שיש לו השלכות דתיות ומוסריות, והחסר המשפטי נאלץ להתמלא באמצעות הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003 ופסיקה אקטיביסטית.

העיקרון המנחה בפסיקה הוא שהנטל על ההורים השכולים לשכנע שהבן המנוח היה מודע לאפשרות התאורטית של הולדת ילד מזרעו לאחר מותו, ושהביע את רצונו במימושה באופן מפורש. 

המנוח חלם להקים משפחה

במקרה שהגיע לשולחנו של בית המשפט כעת, בנם האמצעי של התובעים חלה בסרטן בשנת 2020, עת מלאו לו 16. כל העדויות מצביעות על כך שהמנוח היה נער בוגר באופן חריג לגילו, ונושא המשכיותו, אם ילך לעולמו, העסיק אותו מאוד.

מאחר שהטיפולים הכימותרפיים עלולים לגרום לנזק בלתי הפיך לפוריות, המנוח חתם על הסכמה לשימור זרע, מתוך תקווה שיוכל לעשות בו שימוש כשיחלים. לטופס זה יש גם נספח, שבו מתייחס החולה לשימוש בזרע להולדה, במקרה שלא יחלים. למרות שחלק זה נועד למילוי על-ידי בגיר בלבד, המנוח מצא לנכון לחתום גם עליו.

למרות גילו הצעיר, אחד מחלומותיו המוצהרים של המנוח היה להקים משפחה ולהביא ילדים, שבבוא היום יגדלו לצד ילדיה של אחותו, אליה היה קשור מאוד. כשהבין שהוא כנראה במצב סופני, הוא שיתף מספר בני משפחה במחשבותיו על הילדים שייוולדו מזרעו המוקפא לאחר מותו. הוא קיווה לחמישה ילדים כנגד חמש מנות הזרע ששאבו לו, ואף ציין בפניהם את השם שהוא מבקש שיתנו לבן הבכור. ההורים העידו כי מבחינתם מדובר במימוש התחייבות שנתנו לבן לפני מותו.

אם כן, העדויות והראיות מצביעות על כך שלכאורה המנוח ענה על הקריטריונים הנדרשים לאישור השימוש בזרע נפטר, אולם המדינה בכל זאת התנגדה מסיבה אחת ויחידה: המנוח היה קטין, ובמותו מלאו לו 17 ו-3 חודשים בלבד. 

בית המשפט דחה את עמדת המדינה

נציגת המדינה הסבירה כי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה אומנם אינן נוקבות במפורש במנוח "בגיר" כתנאי לישומן, אולם הן מתייחסות לבני זוג שמתקיימים מערכת יחסים של נישואים או ידועים בציבור, וממילא מובן שמדובר בבגירים. המדינה גם ביקשה ללמוד גזירה שווה מחוק תרומת ביציות, חוק לנשיאת עוברים וחוק הירושה, שכוללים תנאי מפורש המתיחס לבגירים.

בית המשפט דחה את עמדת המדינה וקבע כי קטין בגיל 17 הוא קרוב מספיק לבגיר, ולכן בנסיבות הספציפיות של מקרה זה, יש להיעתר לרצונו המפורש. בית המשפט ביקש ללמוד מחוקים אחרים שבהם התאפשרה גמישות ביחס לגיל כאשר מדובר בבני נוער על סף בגרות, כגון חוק גיל הנישואים, חוק החולה הנוטה למות ועוד.

עוד ציין בית המשפט כי לו היה מבריא, היה המנוח מצוי בהליך גיוס ומקבל החלטות עצמאיות באשר לעתידו הצבאי. לכן כאשר מדינת ישראל רווית המלחמות מחייבת נערים ונערות בני ובנות 17 ברי-גיוס לבחור מה יעשו בשירותם הצבאי, לרבות לקבל על עצמם במודע סיכון משמעותי לחייהם, לא יהיה זה ראוי לא לאפשר להם לקבוע את רצונם להמשכיות לאחר לכתם לבית עולמם, אך ורק בשל גילם.

לאור דברים אלה, בית המשפט אישר את ההסכם להבאת ילדים מזרעו של הבן, בין הורי המנוח לאם המיועדת - אם יחידנית לילד בן 15, המעוניינת להביא ילד נוסף לעולם ומעדיפה לעשות זאת מאב שזהותו ידועה ולהיות חלק ממשפחתו המורחבת, מאשר מתורם זרע אנונימי מבנק הזרע.