"תגידו שיש לנו חוקה"

"אם מישהו מחו"ל ישאל, תגידו לו שיש לנו חוקה". זה היה המסר של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, לסטודנטים הרבים שגדשו את האולם בו הירצה אתמול (ד'). ההרצאה ניתנה במסגרת יום עיון בנושא "כינון חוקה לאחר 'המפכה החוקתית'", בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.

המוטו של הרצאת ברק, הוא שיש לנו חוקה. ה"כלה", היא החוקה, אולי לא כל כך יפה ולא כל כך חכמה, אבל היא בכל זאת כלה. ברק, שנתן הרצאה לא כתובה, זרק אמירה שניתן להגדירה כמהפכנית במידה מסויימת: הוא מציע לקיים מישאל עם על תוכן החוקה, לאחר שיגובש מסמך החוקה.

בכך השיב לכל הטוענים נגדו כי אין ולא היתה "מהפכה חוקתית", ואין חוקה. נכון, אמר ברק, מה שיש לנו, כלומר, חוקי היסוד, זו חוקה לא מלאה, לא מוצלחת במיוחד, נכה, אבל חוקה. הוא מסכים שדרך קבלת חוקי היסוד לא היתה מוצלחת, ולא היה די ויכוח ציבורי בעניין.

ברק אמר, כי משונה בעיניו שצריך לומר לעם שיש לו חוקה, והוא מתפלא על הוויכוח שמפקפק בקיומה של חוקה. היתה מהפכה חוקתית, הוא אמר נחרצות, ומשמעותה של אותה מהפכה היא שאכן יש לנו חוקה.

ברק הסביר, כי הוא מגדיר חוקה כ"מסמך שרמתו הנורמטיבית גבוהה מרמתו של חוק. שהוא עדיף אם חוק נוגד אותו. חוקי היסוד של מדינת ישראל, כולם מצויים ברמה חוקתית על חוקית. כך קבע בית המשפט, ברוב של 8 כנגד 1 (הכוונה לפסק דין בנק המזרחי, בו נקבעה לראשונה עליונותם של חוקי היסוד על פני חוקים רגילים - ה.מ).

"אפשר, כמובן, לשנות את ההחלטה של בית המשפט העליון, אך כל עוד לא נקטו בהליך נורמטיבי שנועד לבטל זאת - וגם הביטול יעמוד במבחן בית המשפט העליון - צריך לבוא ולומר: במדינת ישראל יש חוקה.

"אפשר לומר, שבית המשפט העליון טועה. אפשר גם לומר, שהחוקה של ארה"ב איננה נכונה, אך אם שואלים אמריקני אם יש לו חוקה, הוע יענה - כן. זו גם צריכה להיות התשובה אצלנו".

"יש דיעה", אמר ברק, "שגם לפני חקיקת חוקי היסוד, היו חוקי הכנסת כפופים לזכויות אדם מסויימות, אולם זה לא היה כך. המצב הנורמטיבי השתנה עם חקיקתם של שני חוקי היסוד. עכשיו, לאחר שני חוקי היסוד, ופסק דין המזרחי, שקבע ששני חוקים אלה הם ברמה נורמטיבית גבוהה יותר, אני חוזר ושואל: מדוע המסמך הזה אינו חוקה?"

ה"מסמך", כלומר, שני חוקי היסוד, אינו מוצלח לדעתו מכמה טעמים: ראשית, זכויות אדם, ביניהן זכויות אדם קלאסיות, לא מופיעות בו במפורש. שנית, דרכי השינוי של החוקה בלתי מתקבלים על הדעת: כיום ניתן לבטל אותה ברוב של 2 נגד 1. לדבריו, חשוב מאוד שכל חוקי היסוד יוכלו להשתנות רק ברוב מיוחס. עם זאת, הוא לא בעד מיגבלות רבות מדי על שינוי החוקה.

לדברי ברק, חוקה חייבת לשקף קונצנזוס, ודברים שאין עליהם קונצנזוס, לא צריכים להיות בחוקה. "אם לא נצליח להגיע לקונצנזוס בענייני דת ומדינה", אמר, "ניתן להוציא זאת מהחוקה".

לדברי פרופ' יוסף אדרעי, דיקן הפקולטה למשפטים בחיפה, "מבחינת המשפט הפוזיטיבי, יש חוקה בישראל. השאלה היא, האם ראוי שהחוקה תנוסח על ידי הכנסת".

עיקר תפקידי החוקה, אמר אדרעי, הם ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת והגנה על מיעוט ויחיד, מפני שרירות לב ועריצות אפשרית של הרוב. הכנסת מייצגת את הרוב, והיא בעלת כוח לפגוע ביחיד ובמיעוט, וקיים חשש שאם חבריה יפנימו את הרעיון, שהם קובעים את החוקה, הם עלולים לנצל את הכוח ולשחוק את החוק הקיים.

לדעתו, גם עיקרון הפרדת הרשויות מחייב הפרדה בין המחוקק לבין מי שקובע את החוקה, ואסור להפוך את הכנסת לכל יכולה.

חוקי היסוד, לדעתו, לא יצרו את החוקה, שכן החוקה המהותית היתה קיימת עוד קודם. חוקי היסוד רק מהווים הכרה של הכנסת בכוחו של בית המשפט לבטל חוקים בלתי חוקתיים.

אדרעי חושב שהדיאלוג בין בית המשפט העליון לבין הכנסת, הוא מרתק. הוא מציע להכריז על הכנות לאסיפה המכוננת שתכין את החוקה. כיו"ר האסיפה הוא מציע את נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר. יש לבנות, לדבריו, מנגנונים שימנעו השתלטותם של פוליטיקאים "קצרי ראות" על האסיפה, אליה צריכים להיבחר מנהיגים בעלי טווח ראייה ארוך.

לדברי ח"כ דדי צוקר, החברה הישראלית לא הפנימה עדיין באופן מלא את העובדה שכל אדם נולד עם "סט של חירויות, שלא הממשלה נתנה לו ולא היא תוכל לקחת זאת ממנו".

לדבריו, בית המשפט העליון סופג ביקורת מכיוון שהוא קובע את סל הערכים העליון, אך הכנסת, לעומת זאת, "אינה מסוגלת לעשות זאת".

לדעתו, הבעיה אינה בתחום חוקי היסוד. הוויכוח הגדול הוא על זהות הפרשן של חוקים אלה, ותפקידו. צוקר סקפטי לגבי סיכוייהם של ששלושת חוקי היסוד הנוספים, שהביא הנגבי לכנסת, לעבור עוד השנה, אם בכלל