המחלוקת עוד רחוקה מסיום

עד לאחרונה דומה היה, כי פרשנותו של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים העוסק בהגדרתו של "הסדר כובל" הוכרעה באופן סופי בפסק דינו של בית המשפט העליון בדיון הנוסף בפרשת טבעול נ' שף הים. הרוב המוחלט של שופטי ההרכב צידד שם בגישה המרחיבה את תחום פריסתה של הגדרת הסדר כובל. ואולם, במספר פסקי דין שניתנו בשנה האחרונה על ידי בית המשפט העליון, באה לידי ביטוי דווקא גישה הפוכה המצמצמת הגדרה זו. נראה, כי המחלוקת בעניין זה עוד רחוקה מסיום.

המונח "הסדר כובל" הנו אחד ממונחי היסוד בתחום ההגבלים העסקיים. הגדרת מונח זה, המופיעה בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, מורכבת משני חלקים. הראשון, המופיע בסעיף 2(א) קובע מבחן מהותי-פונקציונלי, לפיו הסדר ייחשב לכובל אם הוא מגביל לפחות אחד מן הצדדים לו "באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים". מבחן זה מחייב להוכיח כי ההסדר הנדון אכן פוגע בתחרות החופשית.

לעומת זאת, החלק השני של ההגדרה המופיע בסעיף 2(ב) קובע מבחן צורני-פורמלי לפיו קיימת חזקה כי הסדר המכיל כבילה בנוגע לאחד העניינים המפורטים בסעיף (כגון: בעניין המחיר שיידרש), הנו הסדר כובל.

רוב מוחץ

ניסוחו הכללי והגורף של סעיף 2 על שני חלקיו מאפשר - או שמא מאיים - לתפוס ברשתו הסכמים רבים מסוגים ותחומים שונים, ובכלל זה הסכמים שאינם פוגעים בתחרות או שפגיעתם בה שולית או זניחה. בשל כך, משך שנים רבות התלבטו בתי המשפט וכותבים שונים בשאלת פרשנותו של סעיף זה. שאלה זו הנה, בראש ובראשונה, שאלה של מדיניות משפטית ומציאת נקודת האיזון הנכונה בין הערכים של חופש התחרות מן הצד אחד לבין חופש החוזים והחשיבות שבקיום התחייבויות חוזיות בהגינות ובתום לב, מן הצד השני.

סוגיה עקרונית זו נדונה בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון לפני כשנתיים וחצי, בדיון הנוסף בפרשת טבעול נ' שף הים (דנ"א 4465/98), בהרכב מורחב של שבעה שופטים.

באותה פרשה נדון הסכם לפירוק שותפות עסקית בו נכללה תניה לאי תחרות הדדית, במסגרתה כל צד התחייב כלפי חברו שלא להתחרות בו בתחום המומחיות שלו (מומחיות שנוצרה טרם הכניסה לשותפות).

דעת הרוב המוחץ של שופטי ההרכב (ששה מתוך שבעה), קבעה כי הסכם זה הנו הסדר כובל. בחוות הדעת המרכזית שנכתבה על ידי השופט מישאל חשין, קבע השופט כי יש לראות את עיקרון חופש התחרות כעיקרון יסוד בעל חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה, המהווה חלק מעיקרון חופש הביטוי, ועל כן פעולה בניגוד לו מהווה פגיעה חמורה בתקנה הציבור. לפיכך, יש לנקוט בגישה המרחיבה את תחום פריסתה של הגדרת הסדר כובל, וכן לקבוע כי החזקות המפורטות בסעיף 2(ב) הנן חזקות חלוטות, דהיינו: חזקות שאינן ניתנות לסתירה.

מנגד, בדעת המיעוט בה אחז השופט יעקב טירקל לבדו, העביר השופט טירקל ביקורת חריפה על הגישה המרחיבה הנזכרת וגרס שאין לקבלה. זאת ממספר טעמים: (א) העובדה שלעריכת הסדר כובל יש תוצאות במישור הפלילי מחייבת הגדרה מצומצמת, תחומה וברורה. (ב) הצורך ליתן משקל גדול יותר לערכים של תום לב והגינות ביחסים מסחריים אל מול עיקרון התחרות החופשית. (ג) הרצון לצמצם את הפגיעה בוודאות המשפטית שהנה פועל יוצא מביטולם של חוזים בשל טענת אחד הצדדים להם שהחוזה פסול עקב היותו הסדר כובל. (ד) הצורך להימנע מהגבלת פעילות עסקית מקובלת ורווחת שנועדה להשיג מטרות כלכליות ועסקיות ראויות, העלולה להיתפס ברשתה הרחבה של הגדרת הסדר כובל.

מטעמים אלה, סבור היה השופט טירקל שיש לצמצם את הגדרת הסדר כובל, ובכלל זה - אין לראות בחזקות שבסעיף 2(ב) לחוק חזקות חלוטות אלא חזקות הניתנות לסתירה.

לאחר שניתנה הלכת טבעול, נדמה היה שסוגיה זו הוכרעה באופן סופי. ואולם, שלושה פסקי דין שונים שניתנו בשנה האחרונה, הגם שאינם יוצאים במפורש נגד הלכת טבעול, מאמצים דה פקטו דווקא את הגישה ההפוכה - המצמצמת.

הראשון, הנו פסק הדין בפרשת שטרן נ' יקבי רמת הגולן (ע"א 10638/02). באותה פרשה נכללה בהסכם בין יקב לבין יינן בעל שם בינלאומי, תניה המגבילה את עיסוקו בכך שאסרה עליו לייעץ ליקבים אחרים בארץ. בית המשפט העליון אישר את פסק דינו של השופט יהודה זפט מבית המשפט המחוזי בת"א. זפט קבע, כי תניה זו אינה הסדר כובל. זאת, מן הטעם שעל פי לשונו של סעיף 2(א), על מנת שהסדר ייחשב לכובל ההגבלה הכלולה בו צריכה להיות כזו המפחיתה את התחרות בין הצד המוגבל, על פי ההסכם, לבין אחרים. במקרה המתואר לא התקיים תנאי זה, שהרי ההגבלה שהוטלה על היינן לא הייתה עלולה להפחית את התחרות בינו לבין אחרים, אלא בין היקב (שלא הוגבל על פי ההסכם), לבין יקבים אחרים. פרשנות זו של סעיף 2(א), משקפת גישה מצמצמת ביחס להגדרת הסדר כובל, אשר דומה, כי אינה תואמת את דעת הרוב בפרשת טבעול.

השני, הוא פסק הדין בפרשת א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים (ע"א 3700/98). במקרה זה נכרת בין הצדדים הסכם לשכירות והפעלה של חניון. בין היתר, נכללו בהסכם זה הגבלות הנוגעות למספר מירבי של בעלי מנויים למחיר המרבי של מנוי, שלטענת המערערת הוגבל להיות נמוך ממחיר השוק. המערערת טענה, כי הכבילה הנזכרת נופלת לגדרי החזקות המנויות בסעיף ב(ב) לחוק, אשר על פי הלכת טבעול הנן חזקות חלוטות.

חוסר בהירות

בית המשפט העליון דחה טענה זו, וקבע כי ההסכם לא ייחשב להסדר כובל. קביעה זו נומקה על ידי השופט אליעזר ריבלין בכך שאת לשונו הרחבה של סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים יש לפרש פרשנות תכליתית. לפי זו, רק מעשים הנוגדים את תכלית החוק ומהווים פגיעה בתחרות ייתפסו ברשתו, ואילו במקרה הנדון אין ההסכם בין הצדדים נוגד את תכלית החוק. דברים אלה עומדים, לכאורה, בניגוד להלכת טבעול. השופט ריבלין מתייחס לכך, מנסה לאבחן את הלכת טבעול, ומסביר כי החזקות המנויות בסעיף 2(ב) לחוק כלל לא חלות במקרים בהם ברור כי ההסכם בין הצדדים אינו נוגד את תכלית החוק. על אף ניסיון אבחנה זה, דומה כי הגישה הננקטת בפסק דין זה עומדת בניגוד לזו שביסוד הלכת טבעול.

השלישי, הוא פסק הדין שניתן לאחרונה בפרשת אקסטל נ' קאלמא ווי (רע"א 6233/02). כאן, דובר בהסכם שיווק והפצה בו נכללה תניה לפיה התחייבה המבקשת (היצרנית), שלא למכור את מוצריה במחירים הנמוכים מאלה שנדרשו מהמפיצים. בין הצדדים התפתח סכסוך ובמסגרתו ביקשו המשיבות למנות בורר בהתאם לתניית בוררות שנכללה בהסכם. המבקשת התנגדה בטענה כי ההסכם הנו הסדר כובל ובלתי חוקי ואינו בסמכותו של בורר. ואכן, לכאורה, על פי קביעת הלכת טבעול לפיה החזקות שבסעיף 2(ב) הנן חזקות חלוטות, ההסכם המדובר, אשר הכיל כבילה לגבי המחיר, הנו הסדר כובל.

ואולם, בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון נחלקו הדעות. השופט טירקל, לא נסוג מדעת המיעוט שהביע בפרשת טבעול, וחזר על עמדתו לפיה יש לאמץ פרשנות מצמצמת לחוק ההגבלים העסקיים. נאמן לגישה זו, יוצר השופט טירקל הבחנה בין הסדרים כובלים אופקיים (דהיינו: בין מתחרים), שהנם חמורים יותר, לבין הסדרים כובלים אנכיים (דהיינו: בין צדדים המצויים בחוליות שונות בשרשרת האספקה). באשר לאחרונים, קובע השופט טירקל, כי החזקות המנויות בסעיף 2(ב) לא יהוו חזקות חלוטות, וההסדר האנכי ייבדק, מהותית, לגופו - האם מדובר בהסדר הפוגע בתחרות.

לעמדה זו של השופט טירקל התנגדה השופטת נאור אשר סברה שאין לסטות מן התלם שנחרש בהלכת טבעול ויש ליישם את החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) בכל מקרה וללא כל סייג. מחלוקת זו לא הוכרעה בפסק הדין, מכיוון שהשופטת השלישית בהרכב - השופטת פרוקצי'ה - השאירה את השאלה בצריך עיון, והסכימה לתוצאה אליה הגיע השופט טירקל, אך מטעם אחר שאינו נוגע לדיני ההגבלים העסקיים. מכל מקום, נראה, כי פסק דין זה מהווה כרסום נוסף בקביעות הנחרצות של הלכת טבעול.

כל אחד משלושת פסקי הדין המתוארים לעיל, מצריך, כמובן, דיון מעמיק לגופו אשר רשימה זו קצרה מלהכיל. ואולם, העובדה ששלושתם מאמצים - כל אחד מכיוונו שלו - גישה שונה מן הגישה המרחיבה והמחמירה של הלכת טבעול, מלמדת, ייתכן, על תחילתו של שינוי מגמה בתחום זה.

בסופם של דברים, לא למותר לציין, כי חוסר הבהירות שנוצר בתחום, שהנו בעל חשיבות רבה כל כך לחיי המסחר, ואשר לו השלכות גם בתחום המשפט הפלילי, בעייתי ביותר בכך שהוא יוצר אי ודאות וגורם לקשיים בתכנון וביצוע של הסכמים ומהלכים עסקיים. מן הראוי שבית המשפט העליון ייתן דעתו גם לכך.

*** הכותב הוא ממשרד עורכי הדין בלושטיין, קוגן, בר קהן ושות'.