טיים מגזין העניק את פרס "איש השנה לשנת 2002" לשלוש נשים: סינתיה קופר מוורלדקום, שרון ווטקינס מאנרון וקולין רואלי מה-FBI. שנת 2002 הוכתרה במאמר ראשי של המגזין The year of the whistle blower (בתרגום חופשי - שנת המתריעים בשער). והנה, גם עורכי-הדין גוייסו בעל-כורחם להתריע בשער.
ביולי 2002 נחקק בארצות הברית חוק סרביינס-אוקסלי, לאחר קריסתן של חברות ציבוריות גדולות, לרבות אנרון ווורלדקום שנזכרו לעיל. החוק נועד להגביר את הפיקוח על חברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בארצות הברית ואת הבקרה עליהן. הוא כולל חבילה מקיפה של רפורמות לעניין מנגנוני בקרה, עצמאות חברי הדירקטוריון ועוד. הפרסום הרב ביותר לו זכה החוק בישראל הוא לעניין הדרישה שמנכ"לים ומנהלי כספים בחברות ציבוריות יאשרו בחתימתם נושאים מסוימים לגבי הדוחות הכספיים של החברות.
סעיף שעבר בשקט יחסי בישראל הינו סעיף 703 לחוק סרביינס-אוקסלי, הקובע שרשות ניירות הערך האמריקנית (ה-SEC) תוציא כללים כדי להגן על המשקיעים. הכללים יקבעו סטנדרטים להתנהגות מקצועית של עורכי-דין ה"מופיעים ופועלים" בפני ה-SEC בדרך כלשהי בייצוג חברה ציבורית (כולל חברות בנות שלה), לרבות דרישה מעורך-הדין לדווח ב"מעלה הסולם" ראיות להפרה מהותית של דיני ניירות ערך של ארצות הברית (פדרליים או מדינתיים), הפרת חובות אמון או הפרה דומה על-ידי החברה או שלוח שלה.
דיווח "במעלה הסולם" דורש שעורך-דין המגלה הפרה כאמור, ידווח על ההפרה ליועץ המשפטי הפנימי של החברה או בצוותא חדא ליועץ המשפטי הפנימי של החברה ולמנכ"ל החברה. בהיעדר תגובה ראויה (כולל צעדים מתקנים), חייב עורך-הדין לטפס עוד שלב ב"מעלה הסולם" ולדווח על ההפרה לוועדת הביקורת או לוועדה עצמאית של הדירקטוריון (כזו שכוללת רק דירקטורים שאינם מועסקים בחברה) או לדירקטוריון המלא.
כללי SEC שהוצעו
ה-SEC פרסמה בנובמבר 2002 כללים מוצעים לתגובת הציבור לעניין סעיף 703. בכללים הובהר, שחובת עורך-הדין הינה לחברה אותה הוא מייצג, ולא למנהלים, לדירקטורים או לעובדים מולם הוא פועל. חובת הדיווח במעלה הסולם על-פי הכללים המוצעים דמתה בעיקרה לסעיף 703. ברם, סעיף שזכה להררי תלונות ותגובות היה זה שקבע שכאשר עורך-דין חיצוני (שאינו מועסק בחברה) דיווח על הפרה במעלה הסולם והגיע ל"שלב העליון", עליו לדווח ל-SEC בהתקיים תנאים מסוימים. התנאים מצטברים והינם: (1) היעדר תגובה נאותה תוך פרק זמן סביר; (2) עורך-הדין "מאמין באופן סביר" (תרתי דסתרי, שכן "מאמין" הינו סטנדרט סובייקטיבי, ואילו "באופן סביר" הינו סטנדרט אובייקטיבי) שהפרה מהותית של דיני ניירות ערך בארצות הברית, חובות אמון וכדומה, מתרחשת או עשויה להתרחש; ו-(3) כפי הנראה ייגרם נזק מהותי לאינטרס הפיננסי או לרכוש החברה או המשקיעים. במקרה כזה, על עורך-הדין לבצע "התפטרות רועשת"
( noisy withdrawal). הוא חייב לפרוש כליל מייצוג החברה ולנמק זאת בשיקולים מקצועיים (במידת מה, יש דמיון לתקנות הדיווח המיידי החלות על חברות ציבוריות שנסחרות בתל-אביב, הקובעות שכאשר מתפטר "נושא משרה בכירה", חייבת החברה לפרט את נסיבות הפסקת הכהונה או לדווח שהפסקת הכהונה נעשתה בנסיבות שאין בהן עניין לציבור).
כמו-כן, על עורך-הדין למשוך מה-SEC כל חוות דעת או אישור בקשר למסמך שעורך-הדין הכין והוגש ל-SEC, שעורך-הדין "מאמין באופן סביר" שאינו נכון או שהוא עשוי להטעות באופן מהותי. בעייתיות דרישות אלה נובעת מכך שעורך-הדין נדרש לפנות לגורם חיצוני לחברה, לדווח על הפרה מהותית של החברה; וזאת, באופן פומבי, שיעורר חקירה של ה-SEC נגד החברה ויהווה קטליזטור לתביעות ייצוגיות.
הכללים המוצעים קבעו, שעורך-דין "המופיע או הפועל מול ה-SEC" בייצוג חברה, יכול לגלות ל-SEC ללא הסכמת החברה מידע סודי הקשור לייצוג, במידה שעורך-הדין "מאמין באופן סביר" שהדבר נדרש כדי למנוע ביצוע מעשה בלתי חוקי על-ידי החברה. זאת, אם עורך-הדין "מאמין באופן סביר" שהמעשה יגרום כנראה נזק מהותי לאינטרס הפיננסי או לרכוש של החברה או המשקיעים או יהווה תרמית נגד ה-SEC. סיטואציה נוספת בה ניתן לדווח הינה כדי למנוע מעשה בלתי חוקי או לתקן מעשה בלתי חוקי של החברה, אשר לקידומו נעשה שימוש בשירותי עורך-הדין.
נתיב מילוט מסוים שקיים לעורכי-דין בכללים המוצעים וגם בכללים שאומצו לבסוף, הינו הקמת "ועדת דירקטוריון לקיום הכללים". ועדה זו צריכה להיות עצמאית, והיא מהווה מעין כליא-ברק לעורך-הדין. כשעורך-הדין מדווח לוועדה, הוא יוצא ידי חובתו על-פי הכללים. תפוח האדמה הלוהט עובר לוועדה, הצריכה לבחון ולהחליט כיצד לנהוג ומה לדווח ל-SEC. כצפוי, ממליצים מספר משרדי עורכי-דין גדולים בארצות הברית ללקוחותיהם להקים ועדה כזו (שצפויה ל"צנן" פחות את יחסי עורכי-הדין עם הלקוחות).
רלוונטיות הכללים המוצעים לעורכי-הדין בישראל נבעה מכך שהמונח "עורך-דין" הוגדר כבעל רישיון לעיסוק במשפטים בכל תחום שיפוט, בין אמריקני ובין לאו (כולל, לענייננו עורכי-דין ישראלים). לא זו אף זו, המונח "מופיע ופועל מול ה-SEC" כלל, בין היתר, הופעה מול ה-SEC ותקשורת עם ה-SEC, הכנה של הצהרה, חוות דעת או מסמך שלעורך-הדין "יש סיבה להאמין" שיוגשו ל-SEC או ישולבו בתשקיף, הודעה, דיווח או כל מסמך שיוגש ל-SEC. כמו-כן, נכללו סיטואציות בהן לא בהכרח צפוי שהכללים המוצעים יחולו; לדוגמה, ניסוח הסכם העסקה למנכ"ל של חברת בת ישראלית שאינה נסחרת בארצות-הברית, המצורף כנספח לתשקיף חברת האם האמריקנית. הכללים הסופיים צמצמו הגדרה זו.
על-פי הכללים המוצעים, הפרת הכללים מהווה הפרה של חוק בורסות ניירות הערך האמריקני משנת 4391, ועורך-הדין כפוף לעונשים על הפרת חוק זה. ההפרות כפופות לסמכות המשמעתית של ה-SEC, אף אם עורך-הדין כפוף להליך משמעתי במקום בו הוא עוסק במשפטים, לענייננו - ישראל.
פעולות הסיכול הממוקד
שלא במפתיע, עוררו הכללים המוצעים התנגדות רבה בעולם. איגוד עורכי-הדין האמריקנים הקים כוח משימה מיוחד לטיפול בכללים המוצעים, ובמיוחד בנושאי ההתפטרות הרועשת והחיסיון. נתקבלו 761 מכתבי תגובה, ברובם התנגדויות. 44 מהמכתבים היו מגורמים לא אמריקנים, לרבות איגוד עורכי-הדין הבינלאומי (International Bar Association).
מספר עורכי-דין ישראלים שהיו ערים לכללים המוצעים, הסבו את תשומת לבם של משרד המשפטים ולשכת עורכי-הדין בישראל להשלכותיהם על עורכי-דין ישראלים. כותבת מאמר זה הציגה בישיבה של ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין בישראל את הבעיות העיקריות בכללים המוצעים: (1) הפרת חובת הסודיות של עורך-הדין וזכות החיסיון של הלקוח על-פי חוק לשכת עורכי-הדין וכללי האתיקה בישראל; (2) הפיכת עורך-הדין לשוטר, שופט ומומחה פיננסי; (3) ההתפטרות הרועשת גורמת נזק עקיף מעבר להפרת חובת הסודיות עצמה; (4) חשיפת עורך-הדין לתביעות אזרחיות; (5) התנגשות דינים. עורך-דין עומד בפני בחירה טרגית - האם להפר את החוק בישראל או את החוק בארצות-הברית; (6) צמצום הייעוץ המשפטי - לקוחות שיחששו שמא עורך-הדין שלהם ידווח עליהם ל-SEC, יעדיפו אולי לא להציף בעיות שניתן היה לפתור כשהן "קטנות", או באופן פנימי; (8) היעדר סמכות ה-SEC, שכן סעיף 703 לחוק סרביינס-אוקסלי לא דן בדיווח חיצוני, אלא רק בדיווח "במעלה הסולם" בתוך החברה עצמה.
בהמשך לישיבתה, שלחה ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין בישראל מכתב תגובה ל-SEC. בין היתר נכתב, שלמעלה מ-021 חברות ישראליות כפופות ל-SEC, ועורכי-דין ישראלים רבים יושפעו מהכללים. יצוין, שישראל מחזיקה ב"מדליית הכסף" (לאחר קנדה) של חברות לא-אמריקניות הרשומות למסחר בארצות הברית. הלשכה הבהירה, בין היתר, שחלק מהכללים המוצעים נוגדים את הוראות החוק בישראל ויעמידו את עורכי-הדין במצב בלתי אפשרי, וביקשה שלא יכפו את הכללים על עורכי-דין ישראלים הפועלים ככאלה מול ה-SEC.
הכללים הסופיים
ה-SEC פרסמה כללים סופיים (שנכנסו לתוקף בחודש אוגוסט 3002), אך השאירה בצריך עיון את הנושא הבעייתי ביותר - "ההתפטרות הרועשת". מפאת קוצר היריעה, נתמקד בשינויים העיקריים שהוכנסו לכללים הסופיים: ראשית, ניתנה לעורכי-הדין אפשרות לפנות ל-SEC ולדווח בנסיבות מסוימות, אך לא נכפה דיווח כאמור. כמו כן, צומצמה הגדרת "מופיע ופועל מול ה-SEC", כך שמעבר לייצוג וטיפול per se מול ה-SEC, היא צומצמה למתן ייעוץ משפטי בקשר למסמך שלעורך-הדין יש "הודעה" שיוגש ל-SEC, או לייעוץ אם נדרשת הגשת מסמך ל-SEC. השינוי החשוב ביותר לעורכי-דין ישראלים הינו החריג שהוסף להגדרה של "מופיע ופועל מול ה-SEC", בעקבות ההתנגדויות העזות של עורכי-דין לא אמריקנים. על-פי החריג, לא יחולו הכללים על עורך-דין העומד בתנאים המצטברים הבאים: (1) יש לו רישיון לעריכת-דין מחוץ לארצות הברית (אף אם הוא עורך-דין בארצות הברית); (2) הוא אינו מציג עצמו כעוסק בדיני ארצות הברית ואינו נותן ייעוץ משפטי לגביהם; ו-(3) אחד מהתנאים הבאים: הוא מופיע ופועל מול ה-SEC רק i)) אגב עיסוקו בעריכת-דין מחוץ לארצות הברית, במקרה שלנו, בישראל; או (ii) תוך כדי התייעצות בעורך-דין אמריקני. רובם המכריע של עורכי-הדין הישראלים, אף אלה המחזיקים ברישיון עריכת-דין בארצות הברית, ייכנסו לחריגים אלה, אם יפעלו באופן מושכל.
קו הגנה נוסף לעורכי-דין ישראלים הינו אי תחולת הכללים, במידה שהם סותרים את הדין הישראלי. מאחר שעורכי-דין ישראלים כפופים לזכות חיסיון הלקוח ולחובת סודיות על אירועים שכבר קרו, הם לא יידרשו להפר אותם. זה שינוי מאוד משמעותי, ופתר לעניין זה את הבעיות הקריטיות. שינוי נוסף הינו ייחוד סמכות התביעה והאכיפה נגד עורכי-הדין ל-SEC. נקבע במפורש, שהכללים לא יצרו זכות תביעה אזרחית.
כללים מוצעים
כאמור, ה-SEC בוחנת עדיין את נושא "ההתפטרות הרועשת" במתכונת שפורסמה בכללים המוצעים (ותוארה לעיל), וכן במתכונת נוספת, מצומצמת במעט, שפורסמה כהצעה להתייחסות הציבור במקביל לפרסום הכללים הסופיים. על-פי המתכונת השנייה, (1) עורך-דין שדיווח ב"מעלה הסולם", (2) לא קיבל תגובה נאותה תוך פרק זמן סביר, ו-(3) הסיק באופן סביר שיש ראיות להפרה מהותית ממשית או עתידה לקרות, שכנראה תגרום נזק משמעותי לאינטרס הכלכלי או לרכוש המנפיק או המשקיעים - יפרוש מייצוג החברה ויודיע לחברה בכתב שהפרישה הינה על בסיס נימוקים מקצועיים. משנתקבלה הודעה כאמור, תדווח החברה על ההודעה והנסיבות הקשורות אליה. אם לא עשתה זאת החברה, רשאי עורך-הדין לדווח ל-SEC.
נדמה שההבדל בין המתכונות הינו קוסמטי, לעניין פרוצדורת הדיווח. מאחר שעורך-הדין חייב לדווח לחברה והחברה מחויבת לדווח ל-SEC, ניתן לומר, בציניות מה, שהשינוי העיקרי הוא מי מדביק את הבול על המעטפה.
מכל מקום, נראה כי עקב צמצום ההגדרות שתואר לעיל, לא תחול דרישה זו - אף אם תאומץ - על עורכי-דין ישראלים הפועלים ככאלה, אם יכלכלו צעדיהם באופן מושכל. יחד עם זאת, אם וכאשר תאומץ דרישה זו, היא עלולה לפגוע בחברות ישראליות שמניותיהן רשומות למסחר בארצות הברית, מאחר שתחול על עורכי-הדין האמריקנים של חברות אלה.
עו"ד שירין הרצוג הינה שותפה במשרד גולדפרב, לוי, ערן ושות'.