האם התביעה הייצוגית נגד הצינתוק תביא קץ לתופעה המטרידה?

מי מאתנו לא נתקל בסיטואציה הבאה: הטלפון הסלולרי מצלצל ומיד מפסיק. על הצג מופיע מספר טלפון מזוהה אך בלתי מוכר. מי זה יכול להיות? אוחזת בנו הסקרנות ש"הרגה את החתול" ועוד רגע "תהרוג" גם אותנו: אולי זו אריאלה ממפעל הפיס שהתקשרה כדי לבשר לנו שזכינו במכונית? אולי זו טלי מחדר הכושר שהתקשרה כדי להתוודות בפנינו על אהבתה?

הלמות לבנו מתגברות כשאנחנו מתקשרים בחזרה למספר המסתורי שעל הצג, ואז, למרבה האכזבה, מושמעת לנו פרסומת מוקלטת של חנות שטיחים יד שנייה או חברת מזגנים יד שלישית - איזו השפלה.

גם מתן מלך, איילת חיות, הילה קנטור, יוסף זיונץ וזמר ברשאי סבלו מהתופעה. החמישה, שההטרדות באמצעות הסלולרי נמאסו עליהם, החליטו להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד המטרידים.

בשבוע שעבר אישרה שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד"ר מיכל אגמון-גונן, את ניהול הייצוגית נגד חברות "טלרן מסרים מיידיים" ו"קליניק טבע" ונגד מנהליהן, שפרסמו מוצרים בשיטת הפרסום של הצלצול-ניתוק, הידועה בכינוי "צינתוק".

שיטת פרסום נוספת, שאושרה הייצוגית בגינה, היא הזמנה להשתתף בחידון נושא פרסים, שבו על מנת לקבל פרס נדרש הנמען למסור את פרטי ההתקשרות אתו, המשמשים את המפרסם בהמשך לצורך חשיפת הנמען לפרסומות.

ד"ר אגמון-גונן קבעה כי פרסום באופנים כאלה מהווה הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת, המכונה "חוק הספאם", שחוקק במטרה להילחם במגפת דואר הזבל הפרסומי באי-מייל, בסלולרי, בפקס וב-SMS.

"שיטות הצינתוק והחידון נועדו לעקוף את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת באופן בוטה, כאשר התוצאה הלא רצויה של הטרדת הפרט וחדירה לפרטיותו נעשית בדרך מתוחכמת ומטרידה יותר. קביעה שלפיה שיטות אלה אינן מנוגדות להוראות החוק, תרוקן את החוק מתוכן. בשיטה זו לא רק שמבוצע פרסום ללא הסכמת הנמען, אלא שהנמען - שלא ביקש לא הסכים וכלל אינו מעוניין בפרסום - נושא בעלויות השיחה שבאמצעותה הועבר דבר הפרסומת".

פרסום זול

תופעת ה"צינתוק" הפכה ל"מכת מדינה". השיטה היא מעשה יצירתי של חברות שעוסקות בניסיונות חוזרים ונשנים לאתר 'פתחי מילוט' טכניים, שבאמצעותם יוכלו להמשיך בפרסום זול, גם כשהוא נוגד את חוק הספאם, שמחייב הסכמה מפורשת של הנמען (הציבור) לשליחת החומר הפרסומי אליו.

הרעיון פשוט - במקום לבקש הסכמה מפתים המפרסמים את הנמען, באמצעות ה"צינתוק", להתקשר אליהם, ובכך להפעיל בעצמו את ההודעות הפרסומיות כאילו על-פי בחירה.

היה כבר מי שהמשיל את ה"צינתוק", באלגוריה פרועה, לתופעת המחבלים המתאבדים. בדומה למחבלים, גם המנתקים משתמשים בטכנולוגיה פרימיטיבית כדי להתגבר על חוקים מתקדמים ועל טכנולוגיה מפותחת.

עו"ד דן אור-חוף, מומחה לדיני מחשוב ואינטרנט ושותף במשרד עורכי הדין פרל-כהן-צדק-לצר, לא מתרשם מהפרסום בשיטת ה"צינתוק". לדבריו, מדובר ברעיון של "הבה נתחכמה".

"מי שהגה את הרעיון, שבמקום לפרסם מוצר בהקלטה קולית יעשה צלצול אחד וניתוק, ומי שיתקשר בחזרה ישמע את הפרסומת, הוא לא גאון. אין שום דבר מתוחכם מבחינה טכנולוגית במה ש'המצנתקים' עשו. ניתן היה לעשות זאת כבר לפני שנים רבות, אך לא היה צורך, כי עוד לא חוקק חוק הספאם".

אור-חוף תומך בהחלטה לאשר ניהול תביעה ייצוגית נגד חברות ה"צינתוק" ואומר כי היא הייתה מתבקשת.

מנכ"לית ארגון "אמון הציבור", גלית אבישי, משבחת את החלטתה של השופטת אגמון-גונן. לדבריה, "מדובר בהחלטה נכונה וחשובה, שיש בה אמירה מפורשת למפרסמים בשוק, שלפיה המשך התנהלות קלוקלת כזו תגרום לסיכונים כלכליים ומשפטיים, משמעותיים לחברות".

גם עו"ד יורם הכהן, ראש הרשות למשפט ולטכנולוגיה במשרד המשפטים, תומך בהחלטה לאשר ניהול תביעה ייצוגית נגד החברות מפעילות ה"צינתוק". לדבריו, בהחלטתה נקטה השופטת בצדק רב בפרשנות מהותית ולא פורמליסטית, שקובעת כי מנגנון ה"צינתוק" נכנס לתוך הרציונל של חוק הספאם, שנועד להילחם בפרסום אגרסיבי ומאסיבי ללא הסכמה של הנמענים.

הכהן מציין כי השופטת לא דנה בהחלטתה במתכוון בפגיעה בפרטיות של התובעים, והזכירה אותה רק בדרך-אגב, אף שהם העלו בבקשתם לאישור הייצוגית גם טענה לפגיעה בפרטיות. "הפגיעה העיקרית של ה'צינתוק' היא בהטרדה של אנשים - לא במובן של פגיעה בפרטיותם, אלא במובן של עוולה בנזיקין.

"פגיעה בפרטיות מתרחשת באופן מובהק כשעושים שימוש במידע אישי אודותיי, ועל בסיס המידע הזה מפרסמים לי מוצרים שונים. במקרה של ה'צינתוק' המפרסמים לא יודעים מי הנמען. הם מצלצלים ומנתקים למאסה גדולה של אנשים, בתקווה שמישהו יתאים לפלח האוכלוסייה המתעניין במוצר. הם בעצם 'יורים באפילה' ומקווים שיחזרו אליהם. לכן, הפגיעה כאן היא יותר של הטרדה מאשר פגיעה בפרטיות".

למרות הבשורה שמביאה עמה ההחלטה על אישור התביעה הייצוגית נגד חברות ה"צינתוק", את אבישי נושא אחד עדיין מטריד מאוד - התנהגותם של משרדי הממשלה בכל הנוגע למלחמה בתופעה. לדבריה, הציבור סובל מהתופעה זמן רב מדי, ומשרדי הממשלה כבר היו מסוגלים לפתור אותה, ללא צורך בבתי המשפט.

"ארגון 'אמון הציבור' העביר מזמן למשרדי התקשורת והתמ"ת מידע רב על תופעת ה'צינתוק' ועל הפרות החוק הרבות בתחום", אומרת אבישי. "אמירה משמעותית פומבית של משרדי הממשלה הייתה יכולה למנוע טרדה רבה מהציבור. לצערי, מרבית העוולות במדינה לא זוכות לאכיפה מצד הרגולטורים, והציבור נזקק לסבול ולהמתין לאמירה שיפוטית שלרוב לוקחת זמן רב עד שהיא מתקבלת".

שיטת "הפילוח ההתנהגותי"

למרות הפסימיות שבדברי אבישי, נראה כי הציבור שסובל מתופעת ה"צינתוק" יכול להתחיל להירגע. נוסף על פסק דינה של אגמון-גונן, שנושא עמו בשורה במאבק למיגור התופעה, מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק, שיזמו חברי הכנסת משה גפני, אורי מקלב ויוליה שמאלוב-ברקוביץ, שמטרתה למלא את החלל הקיים בחוק התקשורת, ולהכניס אליו סעיף שיאסור במפורש פרסום באמצעות "צינתוק". הצעת החוק כבר עברה בקריאה ראשונה, ולצד התביעות הייצוגיות, היא צפויה למגר סופית את התופעה.

תופעת ה"צינתוק" אולי תמוגר, אבל היא אינה התופעה הפרסומית המטרידה והפוגענית ביותר בסביבה. לדברי עו"ד הכהן, מאז שנחקק חוק הספאם מנסים המפרסמים הקטנים, שבניגוד לחברות הגדולות אינם מסוגלים לממן פרסום יקר בכלי התקשורת, לעקוף את החוק בשיטות שונות, שה"צינתוק" היא רק אחת מהן.

"אחד הדברים שקורים היום, מאז שנחקק חוק הספאם ב-2008, הוא שגופים שונים מנסים בדרכים שונות לקבל הסכמות לפרסום שהם לא תמיד 'הסכמה מדעת'. למשל, כשמחתימים אותך על טפסים בהקשר אחד - ובמקביל דורשים ממך להסכים כי יישלחו אליך הודעות פרסומת".

עם זאת, אלה תופעות שוליות, והבעיה המרכזית היום, בנוגע לשימוש בטכנולוגיה פוגענית ומטרידה כדי לפרסם מוצרים שונים, היא פרסום באמצעות "פילוח התנהגותי ("Behavioral targeting").

מדובר בשיטת פרסום, בעיקר באמצעות האינטרנט, שנעשית על-ידי לימוד הפרופילים של הצרכנים, ובהמשך, על בסיסו, בפנייה ממוקדת אליהם. כך למשל, כשאדם שסובל מבעיה רפואית מסוימת,עושה עליה חיפוש בגוגל, וחברות התרופות חוזרות אליו ומציעות לו לקנות תרופה על בסיס החיפוש שעשה.

"שיטת 'הפילוח ההתנהגותי' היא שיטת פרסום מתקדמת ואפקטיבית יותר מאשר ה'צינתוק', ובניגוד ל'צינתוק', שנמצא בטריטוריה של הטרדה ושל עוולה נזיקית, כאן אנחנו נכנסים לטריטוריה של חוק הגנת הפרטיות. כשהמפרסמים פונים לגולשי האינטרנט על בסיס מידע שהוא פרטי שלהם, ושהושג באמצעות לימוד הפרופיל האישי של הגולש, הפגיעה בפרטיות שלהם היא גדולה מאוד".

עו"ד אור-חוף מסכים עם עו"ד הכהן כי התופעה הבעייתית המרכזית כיום של שימוש בטכנולוגיה לפרסום מתוחכם ופוגעני היא פרסום באמצעות "פילוח התנהגותי". "טכנית, זה נעשה באמצעות פיסות מידע שנשתלות בהארד-דיסק של המחשבים, מה שנקרא 'קוקיז'. החברות מתקשרות עם אתרי אינטרנט ומסכמות איתם על 'שתילת' ה'קוקיז' שלהן במחשבים של משתמשי האתר, וכך בודקות את התנהגות הגולשים.

"מערכות הגשת פרסומות, שלומדות את הגולש ברשת האינטרנט, יוצרות פרופיל לפרסום ממוקד, ללא הסכמת הגולשים. מה שנוצר הוא בעיה בלתי רגילה לכל תעשיית הפרסום באינטרנט - מצד אחד, אנחנו לא רוצים שישתמשו במידע שלנו ללא הסכמתנו, ויש כאן פגיעה בפרטיות הגולשים; מצד שני, האינטרנט ממומן על-ידי פרסום והרבה יותר קשה לפרסם ללא מיקוד יעיל".

עם בוא הקץ לבעיית ה"צינתוק", יוכל הציבור לפנות את זמנו כדי להילחם בתופעת "הפילוח ההתנהגותי". בדומה למקרה של ה"צינתוק", נראה כי אחד הפתרונות היעילים והחשובים לבעיה עשוי להימצא בכלי התביעה הייצוגית.

לדברי עו"ד הכהן, כדי להילחם ביעילות בפגיעה שבפרסום באמצעות פילוח התנהגותי, חשוב שיוגשו תביעות ייצוגיות (במקרה זה על-פי חוק הגנת הפרטיות ולא על-פי חוק הספאם). הייצוגיות יוגשו נגד אתרי אינטרנט שאוספים מידע על גולשים ומוכרים על בסיסו שירותי פרסום; נגד חברות הפרסום שעושות שימוש במידע; ונגד תאגידים שרוכשים את שירותי הפרסום.

"אני לא אתפלא אם תביעה ייצוגית כזו תוגש בקרוב, כי העילה המשפטית מאוד חזקה, והפגיעה בפרטיות היא חוקתית ומובהקת. אם פרסום באמצעות 'צינתוק', שבו המפרסם לא יודע את זהות האדם שהוא פונה אליו, מהווה פגיעה מסוימת בפרטיות, שמצדיקה ניהול ייצוגית נגד החברות המפרסמות - קל וחומר בשיטת הפילוח ההתנהגותי, שבה הפרסום הוא באמצעות לימוד תכונותיו והעדפותיו של האדם, ללא הסכמתו".

חוק הספאם: הספאם נזרק לזבל

תיקון 40 לחוק התקשורת, המוכר יותר בכינויו "חוק הספאם", נכנס לתוקפו בדצמבר 2008, במטרה להילחם במגפת דואר הזבל הפרסומי באי-מייל, בסלולרי, בפקס וב-SMS. החוק אוסר על שליחת הודעות פרסומיות ללא רשות מפורשת בכתב מהנמען. אדם שמקבל הודעות כאלה יכול לתבוע את השולח ולקבל פיצוי של עד 1,000 שקל ללא הוכחת נזק, בגין כל דבר פרסומת, זאת נוסף לפיצוי נזיקי.

החוק מאפשר בנוסף להטיל קנסות על החברה המפרסמת, ובמקרים מסוימים גם על מנהליה ועל נושאי המשרה בה, ואף מטיל אחריות פלילית אישית על מנהל תאגיד או על נושא משרה האחראי על השיווק בתאגיד, לכל פרסום בניגוד לחוק.

חוק הספאם מציין כללים ברורים של מותר ואסור בבניית רשימת דיוור פרסומיות, ומתיר לבצע פניות כאלה ללקוחות רק באופן חד-פעמי. אם הלקוח מסר אישור לשלוח לו פרסומות כאשר רכש מהעסק מוצר כלשהו, הפרסומת שנשלחת לאחר מכן צריכה להתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה לזה שנרכש.

בעיה נוספת שחוק הספאם מנסה לפתור היא ההפרדה בין החברה המפרסמת לבין מי ששולח את ההודעות בפועל. בעבר, מפרסמים בדואר זבל התחמקו לעתים מאחריות למשלוח דואר הזבל, בטענה שהוא נשלח על-ידי חברת השיווק שלהם ללא ידיעתם. חוק הספאם מטיל את האחריות בכל מקרה על הנהלת העסק שנהנה מהספאם.

לדברי עו"ד הכהן, חוק הספאם הישראלי מוכח כאפקטיבי למדי. "על אף שאין רשות רגולציה שאחראית על החוק אנשים רבים עושים בו שימוש. מגישים לא מעט תביעות על בסיס החוק, ורבות מהן מתקבלות. כך שהיקף הספאם ירד משמעותית מאז כניסת החוק לתוקף".

עו"ד דן אור-חוף מסויג מעט. לדבריו, מחד גיסא, החוק הצליח במידה רבה של הצלחה להפסיק את התופעה שישראלי בעל תיבת דואר אלקטרוני יקבל עשרות דברי דואר זבל. מאידך גיסא, "חוק הספאם נכשל לחלוטין בהתמודדות עם תופעות השימוש בדואר אלקטרוני כפלטפורמה לפעילות מפירת חוק בארץ ובחו"ל, כמו שיווק מוצרים מזויפים, תרופות ללא רישיון וכיו"ב'".

אור-חוף מציין כי זו גם הייתה הביקורת של מי שהתנגדו לחקיקת חוק הספאם, שטענו כי עם כניסתו לתוקף, מגרש הפרסום יושאר רק לשחקנים הגדולים שיכולים לפרסם בטלוויזיה ובעיתונות, ולעבריינים שלא יצייתו לחוק.

הצינתוק

בשיטת הצינתוק מצלצל הסלולרי אצל הלקוח, ונקטע כמעט מיידית. כאשר מחייג הלקוח חזרה למספר שמופיע על צג הסלולרי, מושמעים לו לפתע מסרים פרסומיים.

השיטה נועדה לעקוף את תיקון 40 לחוק התקשורת, המכונה "חוק הספאם", האוסר על פרסום מוצרים שונים לציבור, באמצעות דואר אלקטרוני, פקס וסלולרי, ללא הסכמה בכתב של הנמענים.

בשבוע שעבר קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב כי שיטת הצינתוק מהווה ניסיון בוטה לעקוף את "חוק הספאם" - ואישר הגשת תביעה ייצוגית נגד חברות שנקטו בה ונגד בעליהן.