*** הכתבה בשיתוף איגוד חברות התמ"א 38

מבין שלל הנושאים המקשים על הבשלתו הלכה למעשה של פרויקט תמ"א 38, תחום סרבנות הדיירים, נחשב, לפחות עד לאחרונה, לאחד מהמסובכים ביותר. זאת מאחר והדיירים הם "בעלי הבית", תרתי משמע וכיוון שמדובר בתחום חדש יחסית, ללא הגדרות ברורות בפסיקה ובחקיקה, נוצרה עמימות באשר לסיכוי הבשלת הפרויקט. במקרים רבים, לפחות בתחילת הדרך, העדיפו היזמים לנטוש פרויקטים עם סרבנים, מאחר וחששו כי השקעתם הרבה, הן בהיבט הזמן והן בהיבט הכלכלי, תרד לטימיון.

אולם לאחרונה נתגבשו בפסיקה להגדרת הדייר הסרבן קווים מנחים, שעשויים להפחית את מספרם של אותם הדיירים. עו"ד אברהם ללום, שותף ומייסד במשרד עורכי הדין אברהם ללום ושות,' מסביר כי עם התפתחות ההליך, נתגבשו להן בפסיקה 4 נסיבות מרכזיות אשר בהתקיימותן ובהוכחתן, טענת הסירוב לעסקת תמ"א 38 לא תוגדר כסירוב בלתי סביר, כך שקרוב לוודאי ותתקבל על ידי המפקחת על המקרקעין או לחילופין על ידי בית המשפט. הנסיבות הינן, חוסר כדאיות כלכלית לדייר; לא הוצעו לדייר חלופות לתקופת הקמת הבניין - במקרים של תמ"א 38 הריסה ובניה; לא הוצעו לדייר בטוחות הולמות לביצוע העסקה; וקיימות נסיבות אישיות לבעל דירה ספציפי אשר בגללן ביצוע העסקה כפי שהוצעה לשאר הדיירים אינה סבירה מבחינתו. ללום מדגיש כי אין מדובר ברשימה סגורה והפסיקה עשויה להוסיף בעתיד קריטריונים נוספים או חלופיים.

"התקיימות אחד התנאים מרשימת הקריטריונים הופכת למעשה את הדייר הסרבן למעין סרבן על פי חוק", אומר ללום, "מנגד, במידה והוא לא עומד באחד מארבעת הקריטריונים סביר כי המפקחת על המקרקעין או בית המשפט יכפו על הדייר את הפרויקט, שכן הם רואים בו כסרבן שלא על פי חוק".

במילים יותר פשוטות, סרבן שלא על פי החוק בשפת העם מוגדר כדייר סחטן והפסיקה המתקדמת היום רואה לנכון לעשות את כל שביכולותיה למנוע את התופעה. "ישנם מקרים אשר מגיעים למפקחת על המקרקעין ולבית המשפט בהם הסרבנים לאורך הדרך יורדים מן העץ ומושכים את סירובם, כיוון שעורכי הדין שלהם מבינים כי הם אינם עומדים בקריטריונים ולכן קיים סיכוי קלוש בלבד כי טענתם תתקבל", מוסיף ללום.

על מנת שדיירי הבניין יוכלו לפנות לערכאות המשפטיות ולתבוע את הדיירים הסרבנים בבניין על היזם לקבל את הסכמתם של מינימום 66.6% מהדיירים ובעלי 66.6% מהזכויות ברכוש המשותף של בניין בהליך של תמ"א 38 חיזוק מבנים, ושל 80% מהדיירים ו-80% מהזכויות בבניין המשותף במקרים של תמ"א 38 הריסה ובנייה. ההליך המשפטי מתנהל בין דיירי הבניין, כאשר היזם, לכאורה, אינו צד במקרה. אולם ללום מסביר כי "למרות שאינו חלק מההליך, ברור שהיזם נמצא מאחורי הקלעים. במקרים רבים התביעה של הדיירים מהווה צינור באמצעותו היזם הוא התובע בפועל, שכן הוא יהיה היחיד שיוכל לשנות את תנאי העסקה, במקרים בהם המפקחת או בית המשפט יקבלו את טענת הסרבן.

ללום מדגים את העניין באמצעות מקרה שחל לאחרונה. "פרויקט תמ"א 38 חיזוק מבנים רק צד אחד של הבניין יכול היה טכנית לקבל תוספת ממ"דים, והבניין כבר נמצא בשלב של ההיתר, אך בפועל לא ניתן היה לעלות על הקרקע שכן היו סרבנים. ליזם נוצרה סוג של קופה קטנה של מאות אלפי שקלים בשל החיסכון מאי בניית הממ"דים. בית המשפט גרס שאכן זה לא תקין שרק צד אחד מקבל ממ"דים ולכן 'ייעץ' לקבלן, דרך הדיירים, שהקופה תחולק אך ורק לאותם דיירים שלא קיבלו ממ"דים, קרי לסרבנים, בתוספת פיצוי נוסף, וכך נפתרה הבעיה".

אין ספק כי מבין ארבעת הקריטריונים בפסיקה המדוברת נושא הנסיבות האישיות הינו הבעייתי ביותר, כיוון שמדובר בפן סובייקטיבי רגשי הנתון לפרשנות רחבה. במקרים אלו נכללים, למשל, סירובם של דיירים עריריים וקשישים הטוענים כי פרויקט התמ"א 38 יזיק להם ומפאת גילם ומצב בריאותם אין הם חפצים בו, או למשל דיירים בעלי מוגבלות פיזיות אשר הוצאתם מהדירה תרע את מצבם ואף דיירים בעלי קשר רגשי עמוק לנכס הרלוונטי ועוד.

"נושא הנסיבות האישיות מאוד מורכב , אך עדיין המפקחת ובתי המשפט מנסים להתגבר על מכשול זה", מסביר ללום, "מדובר במחסום ולא בקיר ובכל מקרה זה מאוד תלוי מיהו הסרבן ומיהו השופט. העובדה שהדייר בן 90 אינה מספיקה לכך שלא יפנו אותו לזמן הפרויקט. למשל, במקרה של אדם נכה בפרויקט של תמ"א 38 חיזוק מבנים - בית המשפט ירצה לראות מה היזם יעשה על מנת לפתור את המגבלה, אם על ידי הנגשה ואם על ידי מימון שכירות חלופית עד סיום הבניה". ללום מוסיף כי "היו מקרים בתחילת הדרך שיזמים העדיפו שלא להיכנס לפרויקטים בהם יש נסיבות אישיות בין אם דיירים קשישים ובין אם מקרים אחרים. כיום מאחר והפסיקה הפכה לליברלית יותר יש שינוי בגישה ונעשית כפיה, שלעיתים נמנעת, כי הסרבן מבין מבעוד מועד שבית המשפט לא יקבל את טענתו".

בהקשר זה מציין ללום כי מאחר ובתמ"א 38 חיזוק מבנים לא נעשית למעשה פגיעה של ממש בקניינו של הדייר, עליו לחשוב פעמיים בטרם ימשיך בסרבנותו. "בתחום התמ"א 38 הריסה ובנייה המצב יותר בעייתי כי ישנה פגיעה קניינית, אך למרות זאת המגמה בפסיקה, היא לאפשר פרויקטים שכאלו. לכן בפועל ברוב המקרים כופים על הסרבן את הפרויקט. היום בית המשפט מתיר לעיתים פגיעה בזכות הקניין של דייר, אם כי לא מדובר בפגיעה עיוורת שכן ישנם מבחנים הבאים לשמור על האיזון".

ועדיין ישנם מקרים בהם סרבנים מצליחים למנוע פרויקט, בעיקר מעצם העובדה שהם מעכבים את ההליך. זאת מכיוון שדיון אל מול המפקחת על המקרקעין ולאחר מכן מול בית המשפט גוזל זמן רב מהפרויקט ויש יזמים שלאורך הדרך מתייאשים ומעדיפים להתמקד בפרויקטים בהם יש הסכמה גורפת מצד הדיירים. לדברי ללום "יש לקדם את מנגנון הבוררות, שיחוייב לטפל במקרה בתוך 3 חודשים מרגע הגשת הבקשה ועל ידי כך יקוצרו ההליכים ופרויקטים לא התאיידו על הדרך. במסגרת ההליך, הדייר הסרבן יהיה גם חשוף להוצאות הבוררות ולכן יחשוב פעמיים לפני שהוא ממשיך הלאה".