המשנה ליועמ"ש בהחלטה שמחזירה את אי-הוודאות לתמ"א 38

הבלגן בתמ"א 38 נמשך: המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), עו"ד ארז קמיניץ, יוצא נגד הנחיית המועצה הארצית לתכנון ובנייה לוועדות המקומיות בכל הנוגע לחישוב הזכויות בפרויקטים של הריסה ובנייה מחדש במסגרת תמ"א 38 וקובע בדרך שאינה משתמעת לשני פנים כי עמדת המדינה נותרה כפי שהייתה.

במכתב ששלח עו"ד קמיניץ למנכ"ל מרכז השלטון המקומי, שלמה דולברג, וליו"ר איגוד היועצים המשפטיים בשלטון המקומי, עוזי סלמן, מדגיש קמיניץ כי ההנחיה של המועצה הארצית לוועדות המקומיות איננה תקפה וכי ככל שיעלה נושא חישוב הזכויות בבתי משפט עד שהתיקון לתמ"א לא יאושר סופית, הגישה המרחיבה בה נקטה המועצה הארצית לא עומדת במבחן המשפטי.

המשמעות בפועל של עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא שלמרות שהמועצה הארצית המליצה לוועדות המקומיות להמשיך ולדון בבקשות להיתר ולדבוק בפרשנות עליה המליצה המועצה בתיקון, לא יהיה לכך תוקף משפטי וכל פרויקט שיגיע לדיון בוועדות ערר או בבית משפט ימצא עצמו עומד מול שוקת שבורה כאשר חישוב הזכויות המצומצם דווקא יהיה זה שיקבע.

הפרשנות המרחיבה בעצם אומרת שחישוב הזכויות בפרויקטי הריסה ובנייה בתמ"א 38 יהיה על בסיס הבניין שהיה יכול להיבנות על המגרש על סמך תוכניות תקפות, וזאת בניגוד לעמדה המצמצמת של המשנה ליועמ"ש שאומרת כי חישוב הזכויות ייעשה עפ"י הבניין הקיים היום על המגרש. 

מכיוון שעד שהתיקון לתמ"א 38, תיקון 3א', צפוי להיות מאושר סופית רק בעוד מספר חודשים, ההודעה של היועץ המשפטי לממשלה עשויה להקפיא את התחום, ולהוביל שוב לאי ודאות בקרב הוועדות המקומיות היזמים והקבלנים.

"נוכח פניות של ועדות מקומיות שהצטברו על שולחננו בעניין שבנדון, לאור השיח הרחב המתקיים בימים אלו ביחס לפרשנות הוראות תמ"א 38/ 2 בכל הנוגע לדרך חישוב הזכויות במסלול הריסה ובנייה מחדש, ונוכח החלטת המועצה הארצית שנתקבלה ביום 3.11.2015, נבקש להבהיר את עמדתנו המשפטית כדלקמן", כך כותב קמיניץ במכתב שנשלח במקביל גם למינהל התכנון.

"המועצה הארצית החליטה על הנוסח להפקדה, וכן החליטה להעבירו להערות הוועדות המחוזיות והשגות הציבור. החלטת המועצה הארצית מבססת את חישוב הזכויות שמקנה התמ"א על בניין תיאורטי ולא על הבניין הקיים. בשולי החלטת המועצה הארצית נקבע כי '...המועצה הארצית מנחה את מוסדות התכנון הדנים בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 לשקול בין היתר את מדיניות המועצה, כפי שבאה לידי ביטוי בנוסח התמ"א שיועבר להערות הועדות המחוזיות ולהשגות הציבור'.

"מושכלות יסוד הן כי מוסדות התכנון רשאים להנחות זה את זה אך באמצעות הוראות בתוכנית, ובהתאם למדרג התוכניות הקבוע בחוק. בענייננו, החלטת המועצה הארצית, ביחס להנחיית הוועדות המקומיות בסוגיה שבמחלוקת, ניתנה שלא באמצעות הוראת תכנית. עוד ובנוסף ההוראה האמורה התייחסה לפרשנות התמ"א בנוסחה הקיים, ולא בהתייחס להוראות התיקון, דבר שאינו בגדר סמכותה של המועצה הארצית. לפיכך ולמעשה נעדרת 'הנחיית' המועצה הארצית בעניין זה תוקף משפטי מחייב", נכתב.

כאמור, בהמשך מכתבו מתייחס קמיניץ גם לעמדת המדינה בבית המשפט כל עוד לא התקבל התיקון המלא ואושר כנדרש ומדגיש כי "לגופם של דברים, נבקש להדגיש, כי כל עוד לא התקבל תיקון 3/א לתמ"א, הרי שלעמדתנו מצב הדברים המשפטי המחייב נגזר אך מהוראות התמ"א טרם תיקונה. לעמדתנו, כל פרשנות אחרת של התמ"א בנוסחה הקיים, שמעניקה זכויות במסלול הריסה ובנייה מחדש, בהתאם ליקומה רעיוניתי האפשרית לכאורה לבנייה במקרקעין, לא עומדת במבחנים המשפטיים הנוגעים לעניין. מטעם זה, מצאנו כי מן ההגינות לציין כבר כעת, כי שככל שיגיעו תיקים נוספים להתדיינות בבתי המשפט, עובר לתיקון התמ"א, עמדת המדינה תיוותר על כנה ולפיה החלטות למתן היתרים על בסיס חישוב של 'בניין רעיוני' או 'קומה רעיונית' לא יכולות לעמוד".

עוד מדגיש המשנה ליועץ המשפטי לממשלה: "ההליך התכנוני טרם הושלם, וממילא יכול וההוראה התכנונית ה'סופית' שתובא לאישור הממשלה תהא שונה, ואולי אף שונה באופן מהותי מהתיקון כפי שהוצע. מאליו ברור, כי החלטות על מתן היתרים בהתאם לתיקון 'המסתמן' עלולות שלא לעמוד בהוראותיו הסופיות. חשוב מכך, יש ליתן את הדעת כי הערות הציבור והועדות המחוזיות טרם נשמעו ובהתאם לפסיקה יש הכרח שישמעו בנפש חפצה. בהקשר זה ראוי גם לציין כי 'הנחת עבודה' לפיה התיקון יאושר בנוסח שהועבר להערות הציבור, מאיינת את החלק התכנוני החשוב הנוגע לשלב השימוע הציבורי, אשר אפשר ויתייחס אף לקושי המשפטי הנוגע לשאלת התכנון המפורט ברמה הארצית....

"סיכומם של דברים, כל עוד לא נכנס לתוקף תיקון המשנה את הוראות התמ"א, עמדת המדינה היא כי החלת ההוראות המוצעות בתיקון גם ביחס לבקשות למתן היתרים הנתקפות בערכאות (ועדות ערר או ביהמ"ש) היא בלתי אפשרית ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. בהמשך לכך, גם החלטת המועצה הארצית המנחה את הוועדות המקומיות לפעול בהתאם להצעת התיקון נעדרת תוקף משפטי", נכתב.

במקביל, חשוב להדגיש כי בסופו של המכתב מציין קמיניץ כי עמדתו אינה עשויה להשפיע על פרויקטים שכבר קיבלו היתר בנייה: " עם זאת נבקש להבהיר כי לעמדתנו, אין באמור כדי לגרוע מתוקפם המשפטי של היתרים שניתנו או של קבלת החלטות למתן היתרים שחלף הזמן לתקיפתן, ואין באמור כדי לחייב בדיקה נוספת של החלטות אלה". 

עו"ד אלי מאיר ממשרד פרימס, שילה, גבעון מאיר, המתמחה בנדל"ן ובתכנון ובנייה, אומר כי "המועצה הארצית, שהינה הגוף התכנוני העליון בישראל, קבעה כי תמ"א 38 מעניקה זכויות בנייה לפי קומה 'רעיונית' - אולם היועמ"ש פשוט מסרב לקבל זאת ודוגל עדיין בעמדתו המצמצמת. אם הצדדים הניצים (שני ראשים של אותו גוף...) היו באים לפני בית המשפט, טובים הסיכויים כי בית המשפט היה מאמץ את עמדת המועצה, לאור ההלכה כי הוא אינו מתערב בשיקולים תכנוניים מקצועיים - אלא אם הם בלתי סבירים בעליל. על כן, דומה כי מלחמת המאסף של היועמ"ש כנגד הגוף התכנוני הבכיר במדינה אינה ראויה".