סיכויי הערעור על פס"ד שוקה: סוכני ביטוח, אל תעלזו מוקדם מדי

שאל את האדם הרגיל ברחוב, אותו אחד שניזון ממה שהוא שומע וקורא באמצעי התקשורת, מה נקבע בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי (מיום ב' האחרון) בעניין "קמפיין שוקה", והוא ישיב לך, כי המשך ניהול "קמפיין שוקה" נאסר משום שהוא בא בגדר פרסום לשון הרע אודות סוכני הביטוח בישראל. אותו אדם, שדמותה החיננית והמצחיקה של השחקנית שני כהן, כוכבת "ארץ נהדרת", לנגד עיניו, יביע מורת-רוח מן הפסיקה וירטון: "מה, השופט לא הבין שזו סאטירה? הוא לא מבין הומור? ומה עם חופש הביטוי האמנותי? מה עם עידוד התחרות? ובכלל, הרי ברור שהציבור לא מבין מתשדירי הפרסומת ההיתוליים האלה, שכל סוכני הביטוח נהנתנים, רמאים, מיושנים ומיותרים. אין סיכוי שבית המשפט העליון יאשר את פסק הדין הזה".

מן הראוי להדגיש ואף לשוב ולהדגיש: התביעה שהוגשה על-ידי לשכת סוכני הביטוח בישראל ועל-ידי 8 סוכני ביטוח לא הייתה תביעת לשון הרע בלבד. יתרה מכך: תביעת לשון הרע, שהם הגישו בגין "קמפיין שוקה", נדחתה על-ידי השופט בכר. כן, נדחתה. מה שהתקבל על-ידי בית המשפט הוא רק החלק בתביעה, המתבסס על תביעתם של 8 סוכני הביטוח - ולא של הלשכה - שבו נטען, כי מסע הפרסום של "ביטוח ישיר" חטא בעוולה המסחרית של "תיאור כוזב" ושל "תחרות בלתי הוגנת".

אכן, כפי שפורסם באמצעי התקשורת השונים, בכר קבע, כי הצגת סוכני הביטוח, בדרך בה הם הוצגו בסרטוני הפרסומת, על אף היותה הומוריסטית, נכנסת להגדרת "לשון הרע" שבחוק, פוגעת בעבודתם ושמה אותם ללעג בעיני הבריות. אלא שלצד זאת, הוסיף בכר וקבע, כי מאחר שלשון הרע הזו מיוחסת לכלל סוכני הביטוח בישראל, לא ניתן לראות בדברים כאילו נאמרו על כל אחד מסוכני הביטוח באופן פרטני. משכך קבע, לא היה לבכר אלא לדחות את התביעה בגין פרסום לשון הרע, וזאת לאור הוראת החוק, שלפיה לא ניתן להגיש תביעה בגין לשון הרע על ציבור (מאותו הטעם נדחתה תביעת לשון הרע, שהגישו חמישה לוחמי צה"ל נגד מוחמד בכרי בגין סרטו "ג'נין ג'נין", וזאת למרות שנקבע כי בסרט פורסמו דברי לשון הרע חמורים ושקריים אודות התנהגותם של חיילי צה"ל, שהשתתפו במבצע "חומת מגן" בג'נין. בכר ציטט רבות מפסק-דין זה).

זה היה גם אחד הטעמים לכך, שלמרות הוצאת צו מניעה נגד המשך "קמפיין שוקה", לא חייב בכר את הנתבעים בתשלום פיצויים כלשהם. החיוב הכספי היחיד, שהוא השית עליהם, היה בדמות הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסכום נכבד ביותר.

צו המניעה, שיצא תחת ידיו של בכר, שלפיו לא ניתן יהיה להמשיך בשידורי הפרסומת ההיתוליים, או בשידורי פרסומת אחרים דוגמתם, נבע ממורת-רוחו מכך, שבמסגרת "קמפיין שוקה", פורסם בפני הציבור מידע כוזב, המציג את המציאות שלא כהווייתה. בכר ביקר את זאת, שבפרסומות הוצגו סוכני הביטוח, כולם, כזן היסטורי, ארכאי, הולך ונעלם, כגורם מיותר וחסר תועלת, פרזיט ולא מתקדם, שלא טובת הלקוח לנגד עיניו, אלא רק טובתו-שלו, כמי שרק עקב קיומו ב"שרשרת הביטוח" נאלץ הצרכן לשלם יותר תמורת הביטוח. לאחר שמיעת ראיות ועדויות מומחים, קבע בכר, כי כל הדברים אלה אינם משקפים את המציאות. "יש בהם כדי להוות תיאור כוזב של מקצוע סוכן הביטוח בהפרזה והקצנה שהינה לטעמי בגדר מעל למותר ולא רק כעוקצנית... ההכללה בנסיבות, ביחס לכלל סוכני הביטוח, הינה לטעמי הרסנית ומהווה פגיעה מיותרת בבחינת מכה קשה 'מתחת לחגורה'". בכר הוסיף וקבע, כי "ביהמ"ש אינו מצפה משני מתחרים להגיע לרמה כה נמוכה בה מבקש האחד לקעקע את יריבו באמצעות מידע מוקצן באופן לא סביר, ממנו הוא יכול לצפות כי מתחרהו ייפגע עסקית".

צו המניעה התבסס, כאמור, גם על קביעתו של בכר, שלפיה המדובר ב"תחרות בלתי הוגנת". לפני שקבע כך, הזהיר את עצמו בשאלו "האם מן הראוי להגביל כללי תחרות בשל אופן התנהלות הנתבעים במקרה דנא?" "ענייננו אינו בעצם התחרות שהינה חשובה כשלעצמה", השיב בכר לשאלתו והוסיף "אלא בדרכי התחרות הפסולות בהן בחר על מנת להשתלט על השוק". "הצגתם של המתחרים באופן שאינו מדויק ופוגעני, לשון המעטה, היא אופן התנהלות בלתי ראוי לטעמי", קבע. "נקודת המוצא ממנה יוצאת החברה... הינה, כי אין מקום בעולם הביטוח לעוסק אחר (סוכן הביטוח). נקודת מוצא זו הינה בעייתית בעיניי, בהיותה לא מוסרית בעליל", הוסיף.

בהתקרבו לסיום פסק הדין, ראה בכר להתעכב על משמעותו של ערך ההגינות בתחרות בין עסקים. "שני מתחרים רשאים להלל את מרכולתם ולהסביר מדוע זו טובה משל העוסקים האחרים תוך מתן הסבר על היתרונות היחסיים שבין עוסק זה לעוסקים האחרים. יחד עם זאת, הופכת התחרות לבלתי הגונה ולכן לפגומה מקום בו העוסק מציג את מרכולתו שלא עפ"י תוכנה האמיתי וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף. אף אם זו נעשית בדרך הומוריסטית על מנת להעביר מסר ישיר וגם סמוי ולפיו סוכן הביטוח אינו אלא מקצוע הולך ונעלם, בלתי נדרש וארכאי, כי סוכן הביטוח אינו חושב על הלקוח אלא על עצמו, כי הסוכן חי את החיים הטובים על חשבון הלקוח ולכן יש מקום להפסיק לממנו".

אז מה יקרה בערעור בפני בית המשפט העליון? האם פסק הדין ייוותר על כנו? ואולי בית המשפט העליון יבחר לשים את הדגש על חופש הביטוי, על עידוד התחרות והשוק החופשי?

ניתן להבין את אלה, שתוצאתו של פסק הדין אינה נראית בעיניהם. הם מתקשים להבין את ההבדל בין תכנית סאטירה, כדוגמת "ארץ נהדרת", שכל מטרתה לבקר, להצחיק ולבדר, לבין תשדיר פרסומת, בו משקיע בעל עסק סכומי כסף נכבדים, על-מנת להביא בפני הציבור מידע רלוונטי, שיגרום לו להעדיף את עסקו של המפרסם על-פני מתחריו.

דומה שתוצאתו של הערעור בעליון תהיה תלויה, בין היתר, גם בזהות הרכב השופטים שיישב לדין. פסק-דינו של השופט בכר עוסק במספר סוגיות משפטיות, אשר בנוגע אליהן יעמדו בפני שופטי הערעור אפשרויות פרשנות שונות, שכל אחת מהן תוביל לתוצאה אחרת. האם כלל סוכני הביטוח אכן נכנסים, כקביעת בכר, בגדר "עוסק אחר", אשר בנוגע אליו מקים החוק את עוולת התיאור הכוזב? האם ניתן להגדיר את המידע, שהובא במסגרת "תשדירי שוקה", כ"תיאור כוזב", כהגדרתו בחוק? האם התקיימו כל הקריטריונים הדרושים לשם גיבושה של עוולת "תיאור כוזב"? איזה משקל יש להעניק למידת ההומור שבתשדירים? האם רשאי היה בית המשפט להוסיף את עוולת התחרות ההוגנת, המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט, לרשימת העוולות המצויות בחוק העוולות המסחריות?

התשובות שיינתנו בפסק הדין בערעור לשאלות אלה ולשאלות אחרות, יושפעו בוודאי גם מדעתם של שופטי ההרכב בנוגע למידת ההגבלה, שיש להטיל על כללי התחרות בשוק החופשי ועל חופש הביטוי. עד כמה ראוי הוא, שבתי המשפט יתערבו בתחרות שכזו. עד איזו מידה קיימת לגיטימיות בהחפפה בין תשדיר פרסומת עסקית לבין תכנית סאטירה מבדחת.

עצתי לסוכני הביטוח: אל תעלזו מוקדם מדי. הערעור אינו מונח בכיסכם. ממש לא.