המדינה בשלה: הודיעה לבג"ץ על העברת חוק הפונדקאות החדש

"הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים מתכבדת לעדכן כי ביום 18 ביולי 2018 אושר בכנסת נוסח חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם במעמד היילוד)" - כך, בשורה אחת בלבד, עדכנה הבוקר (ג') מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה את בית המשפט העליון בעדכון החם והשנוי מאוד במחלוקת בתחום הפונדקאות בישראל.

העדכון הוגש על רקע סערת תיקון חוק הפונדקאות, שעורר מחאה בקרב קהילת הלהט"ב, ממנה שוב נשללה הזכות לפונדקאות בישראל. שיאה של המחאה היה בהפגנת ענק ביום ראשון בתל-אביב, בהשתתפות עשרות אלפי אזרחים - להט"בים וסטרייטים - שקראו לשוויון זכויות בישראל.

הדיון על זכותם של הלהט"בים לפונדקאות הגיע לבית המשפט העליון לפני שהחוק החדש-חדיש-ומחודש האחרון הגיח לאוויר העולם. זאת, במסגרת עתירות שהגישו בני זוג חד-מיניים נגד אפלייתם בנושא בחוק הישראלי עוד קודם לשינויים האחרונים בו. באוגוסט 2017 ביקר בית המשפט העליון את חוסר השוויון ביחס לקהילת הלהט"בים בישראל בנוגע להליכי פונדקאות ואימוץ, תוך שהוא מעביר למחוקק מסר כי יש לשאוף להקנות נורמות חדשות, מתקדמות וראויות בחברה הישראלית.

"הפניית עורף על כבוד האדם"

בפסק הדין מקיץ אשתקד, שהיווה את פסק דינו האחרון של המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט סלים ג'ובראן, עת פרש מכס השיפוט, כתב ג'ובראן, בין היתר: "מתקשה אני להסכין למצב דברים שבו נמנע מיחידנים ומזוגות חד-מיניים להגשים את זכותם להפוך להורים על-ידי התקשרות בהסכמי פונדקאות, שעה שלאחיותיהם ולאחיהם ההטרוסקסואלים מוקנית זכות זו.

"הסדר חוקי המעניק זכות בעלת מעמד חוקתי לקבוצה אחת, ומדיר מפניו קבוצה אחרת בשל זהותה, העדפותיה, נטיותיה או אורחות חייה - הוא הסדר הנחזה להיות מפלה, אשר קשה להלום אותו. כשלעצמי, איני רואה כל הצדקה לבכר הורות הטרוסקסואלית על פני הורות חד-מינית ככלל, ובכל הנוגע למימוש הזכות להפוך להורה - על מגוון הטכניקות להגשמתה - בפרט".

העליון העביר אז מסר דרמטי מבחינה ציבורית, לפיו ההסדרים החקיקתיים הקיימים אינם מתחשבים בשינויים החברתיים שחלו בחברה מאז חוקקו החוקים בתחום. עם זאת, צוין בפסק הדין כי משהעבירה הכנסת בחודש שעבר הצעת-חוק הנוגעת להסדר הפונדקאות בקריאה ראשונה, יש להשעות את ההכרעה בעתירה למשך חצי שנה. חשיבותו הדמוקרטית של כיבוד מרחב הפעולה של המחוקק, ומתן אפשרות לכנסת למצות את הליך החקיקה - גברו אז על הולדת הלכה חדשה ומהפכנית נגד האפליה.

אולם, ג'ובראן עמד על הקשיים החוקתיים בהסדר הקבוע בחוק, אשר אינו מאפשר לזוגות חד-מיניים ולגברים ולנשים יחידנים להתקשר בהסכמי פונדקאות - ומצא כי על פניו מדובר בהסדר מפלה, המעניק העדפה אסורה לזוגות סטרייטים. "העדפה חסרת בסיס זו מפנה עורף לערך כבוד האדם, המנוי בחוקי היסוד של מדינת ישראל, ולעיקרון השוויון הנגזר ממנו", כתב ג'ובראן, תוך שהוא משגר מסר ברור למחוקק.

גם נשיאת העליון דאז, השופטת מרים נאור, הצטרפה לדברי המשנה הפורש וציינה כי אין הצדקה להבחנה בין נשים עם בעיה רפואית לבין גברים יחידים וזוגות גברים לעניין התקשרות בהסכמי פונדקאות, אך הדגישה כי דבריה הם בגדר הרהורים בלבד, שאין בכוחם לכבול את שיקול-דעתם של השופטים שיבואו במקום השופטים חברי ההרכב הפורשים לגמלאות (אותם שופטים שיכתבו את ההחלטה בעתירה לאחר שהחוק ינוסח).

תיקון ללא מענה ללהט"ב

על הרקע הזה התנהלו דיוני המחוקק בחודשים החולפים סביב השאלה כיצד יש לשנות את חוק הפונדקאות, ונולד חוק הפונדקאות החדש. התיקון, שעורר סערה כאמור, אינו מעניק את הזכות לפונדקאות למשפחות חד-מניות. הכנסת אישרה לתקן את חוק הפונדקאות מבלי לכלול בו זוגות הומואים ולסביות, אך הוסיפה למעגל הזכאים לפונדקאות אמהות יחידניות, במקרה שיש להן בעיה רפואית, והן אינן יכולות להרות.

מרגע שהתיקון לחוק אושר במליאת הכנסת, נדרשה המדינה לעדכן את בג"ץ בכך - וכך היא עשתה היום. במשפט אחד. בלי להסביר, בלי להתנצל ובלי לעמוד על כך שהחוק שאושר לא תואם את רוח ההחלטה שנתנו שופטי בית המשפט העליון לפני כשנה. באמצעות אותו משפט בודד שהגישה הפרקליטות לבג"ץ היא למעשה הודיעה לעליון: המחוקק אמר את דברו, ומבחינת המדינה תם הדיון.

האמנם תם הדיון? לאור האירועים שהתרחשו השבוע ברחובות תל-אביב, בנתיבי איילון ובכיכר המדינה, ולאור רוח ההחלטה שניתנה בבית המשפט העליון לפני כשנה - נראה כי התשובה לכך ברורה. בדיונים הבאים בתיק עתיד בית המשפט העליון להכריע בשאלה האם החוק החדש חוקתי או מפלה, האם הוא יכול לדור בכפיפה אחת עם עקרונות השוויון במדינה, או שמא יש לבטלו. 

חוק הפונדקאות

ב-18 לחודש, בתום דיון לילי ממושך, אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) - המכונה חוק הפונדקאות. במסגרת ההצבעה נדחו ההסתייגויות לחוק, ובהם הסתייגות שמבקשת להכליל בחוק זוגות הומואים שנותרו מחוץ להצעת החוק. הצעת החוק שעברה כוללת מספר שינויים בחוק, אשר מסדיר את הליך הפונדקאות בארץ. החוק כיום מאפשר הליך פונדקאות רק לבני זוג - איש ואישה - במצב בו לאישה יש קושי רפואי לשאת היריון, כאשר השינוי העיקרי בהצעת החוק עוסק בהרחבת מעגל הזכאים להליך פונדקאות גם לנשים ללא בן זוג - יחידניות - הסובלות מבעיה רפואית.