דווקא השבוע המשפטנים העדיפו לשתוק: הגיע הזמן להחליט אם מתנגדים יותר לנתניהו או לחקיקה פרסונלית

פרופ' ברק מדינה, רקטור האוניברסיטה העברית, נחשב כיום לגדול המומחים למשפט חוקתי בישראל. הטרנספורמציה שעברה השבוע גישתו לחקיקה פרסונלית יכולה לתרום לנו כמה תובנות מעניינות ומעציבות בדבר היחסים שמתקיימים בין משפט לפוליטיקה.

לפני כשנתיים פרסם מדינה מאמר שבו טען, כי הכנסת אינה רשאית לחוקק חוקים "אם כל תכליתם היא למנוע מאדם מסוים לכהן בתפקיד". מדינה המשיך וקבע שכל חקיקה העוברת בכנסת חייבת להיות "רחבה וכללית, ולא פרסונלית". עד כאן יפה. אלא שהשבוע, על רקע הניסיון לחוקק חקיקת בזק פרסונלית, שתאסור על נתניהו לכהן כראש ממשלה במקרה של כתב אישום נגדו, נשמע מדינה לגמרי אחרת.

הוא לא היה היחיד ששינה את טעמו עם קבלת התחושה שסופו הפוליטי של ראש הממשלה בנימין נתניהו מבושש לבוא בדרכים הדמוקרטיות הרגילות. ההבנה הפוליטית ש"גוש ה-55" יציב, גורמת ללא מעט גורמים לנסות להביא לקיצו של נתניהו גם באמצעים חריגים ולא דמוקרטיים. מפלגת כחול לבן היא גורם שכזה. רק לפני רגע שימשה בתור הכוח המרכזי שהתנגד ל"חוק החסינות" בגלל ההשפעה החיובית שעשויה להיות לו (גם) על ראש הממשלה. מבחינתם, זה הספיק כדי לראות את החוק כפרסונלי.

השבוע, התחלפה לה ההתנגדות הזו, הסולדת מכל אלמנט פרסונלי קל שבקלים, בתמיכה גורפת בהצעות חוק מגה-פרסונליות, שמטרתן הייתה לסיים את כהונתו של נתניהו באופן מיידי.

על מה כל המהומה?

בראיון לעיתונאי מוטי גילת ולפרופ' יובל אלבשן, טען השבוע פרופ' מדינה כי אין מניעה לחוקק את החוק שיאסור המשך כהונת ראש ממשלה תחת כתב אישום. זאת, על אף שברור שתכלית החוק היא פרסונלית ומכוונת נגד נתניהו. מדוע מדינה המתנגד לחקיקה פרסונלית בדרך-כלל החליט להכשיר דווקא את החוק הפרסונלי הזה?

ההסבר הרשמי שמסר היה, שמדובר ב"חוק מבהיר בלבד" שכלל אינו משנה את המצב המשפטי. לדבריו, ברור שבית המשפט לא יאפשר לנתניהו להמשיך לכהן תחת כתב אישום גם לפי הדין הקיים, וזאת בלי לשנות את החוק. אלא שההנמקה הזו אינה מתקבלת על הדעת.

אם מדינה צודק והחוק המוצע הוא חוק מבהיר בלבד (ומיותר מבחינה משפטית) - מדוע כחול לבן מזדרזים לחוקקו ודורסים על הדרך כל הנחיה משפטית בעניין ההימנעות מחקיקה בזמן ממשלת מעבר? ואיך אפשר להבין את הוויכוח האינסופי בין כחול לבן לליכוד לגבי השאלה מתי תתחיל נבצרות נתניהו? אם צודק מדינה, הרי שעם הגשת כתב אישום יהיה על ראש הממשלה להסתלק לאלתר, אז על מה כל המהומה הפוליטית?

הטענה של מדינה אינה מתקבלת על הדעת, קודם כול ברמה המשפטית. "הלכת פנחסי", שעליה מתבסס מדינה, קובעת כי לבית המשפט סמכות להורות על פיטורי שר אם כתב האישום שהוגש נגדו חמור דיו. לפסיקה הזו אין אח ורע בשום מדינה, ולא בכדי משפטנים רבים סבורים שהיא בעייתית מאוד, ונכון היה לולא התקבלה. ודאי שאין הם סבורים כי בית המשפט ירחיב אותה באופן אוטומטי גם במקרה שבו מוגש כתב האישום נגד ראש הממשלה.

ויש להם שתי סיבות עיקריות לחשוב כך: ראשית, לשון החוק מאוד ברורה במקרה של ראש ממשלה, וקובעת כי כהונתו תיפסק רק במקרה שבו הורשע בעבירה שיש בה קלון ופסק הדין הפך סופי. ב"הלכת פנחסי" הסיטואציה הייתה אז שונה, ולשון החוק לא כללה מועד ברור להפסקת כהונתו של שר.

שנית, המשמעות של פקיעת כהונתו של ראש ממשלה דרמטית בהרבה מסיום כהונה של שר. עם סיום כהונתו של ראש ממשלה רואים בשרים כולם כמי שהתפטרו, והממשלה הופכת לממשלה יוצאת.

לא מדובר כאן בפעולה כירורגית מדויקת. החלה של הלכת פנחסי על ראש ממשלה באמצעות חקיקה חדשה, עלולה לשנות סדרי עולם. תוצאה כל-כך שונה וקשה, בוודאי תובא בחשבון גם על-ידי השופטים ועשויה לגרום להם לפרש את ההלכה בצמצום. מהיכן הביטחון של מדינה שהחוק החדש שירחיב את הלכת פנחסי, גם ביחס לראש ממשלה, לא ישנה את המצב המשפטי?

האם לפוליטיקאים יש זכות לכבוד?

ראשי כחול לבן מקדמים את החוק לסילוק נתניהו מראשות הממשלה מתוך פוזיציה פוליטית נגדו. זה ברור ואפילו לגיטימי. אך מדוע רבים כל-כך מהמשפטנים מכשירים את החוק הזה, בדיבורם הישיר או בשתיקתם הטקטית, בשעה שבמשך שנים התנגדו בקול לחקיקה פרסונלית? במה שונה מבחינתם המקרה הזה?

עיינתי השבוע שוב בראיון מלפני עשור, שערך פרופ' אריאל בנדור עם נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אהרן ברק, בעניין הלכת פנחסי. דברי ברק, שהוא גם השופט שהוביל את הפסיקה בעניין זה, יכולים לשפוך לא מעט אור על העמדות שנשמעו השבוע בעניין החקיקה נגד נתניהו.

- "האם אין כאן בעיה של פגיעה בכבוד האדם כאשר פוסלים אדם מלכהן בתפקידים ציבוריים (...) גם אם לא הורשע?", שאל בנדור את ברק, וניסה להבין ממנו מדוע הלכת פנחסי מתעלמת מהעובדה שהשרים, כמו כל אדם אחר, אמורים לקבל יחס של חפים מפשע עד להרשעתם.

ברק השיב לו: "צריך לבדוק אם זו באמת פגיעה בכבוד האדם. אני לא בדקתי זאת". והוסיף, "אינטואיטיבית אני לא חושב שזה פוגע בכבוד האדם".

התשובה הזו מפתיעה מאוד. ברק מודה שכלל לא עצר לשאול את עצמו האם הפסיקה שלו פוגעת בזכויותיהם של נבחרי הציבור. למעשה, גם לאחר שנים הוא אינו חושב שפסיקתו, השוללת מפוליטיקאים שמעולם לא הורשעו לשמש כשרים, פוגעת בזכות מזכויותיהם.

מעבר לזה שהעובדה הזו מקוממת, יש כאן נקודה נוספת. לו היה ברק מכיר בעובדה שפסיקתו פוגעת בזכותם של נבחרי הציבור, היה עליו לבחון אם הפגיעה שפסיקתו מייצרת ביחס לזכות זו עומדת במבחנים החוקתיים שקבעו חוקי היסוד. האם הפגיעה מידתית? האם היא הולמת מבחינה דמוקרטית? לא בטוח שההחלטה של ברק הייתה צולחת במקרה זה את כל המבחנים הנדרשים.

ברק ביקש להגן על עמדתו, והסביר לבנדור כי מבחינה היסטורית המשפט הישראלי לא התפתח מתוך תפיסה של זכויות, אלא "מתוך עיסוק בסמכויות השלטון". ובכל זאת, גם כשבנדור ביקש להבין מברק האם היום, בעידן הזכויות, היה פוסק אחרת, בנדור זוכה מברק לתשובה שלילית. כשבנדור מנסה להבין אם ברק אינו מצליח לראות שהלכת פנחסי עשויה לפגוע בזכויות של נבחרי הציבור, ברק עונה תשובה שמעודי לא נתקלתי בה מצידו. הוא משיב: "איני יודע".

חייבים להודות שמבחינת ברק, יש משהו מאוד נוח באי-הידיעה הזו. היא הופכת את שליטתו של בית המשפט בשרי הממשלה לפשוטה יותר. לכזו שלא כפופה למגבלות. אי-הידיעה הזו היא הדרך להעביר אותה באופן חלק. ויש משהו גם מאוד נוח בחוסר היכולת של מדינה להבחין בקפיצה העצומה שיש בהחלת הלכת פנחסי על ראש ממשלה. חוסר היכולת הזה להבחין בין שר לראש ממשלה הופך את שליטתו של בית המשפט בראש הממשלה לקלה יותר. למוצדקת יותר. היא מאפשרת להביא להחלפת הממשלה כולה, ובמקביל לשאול - מה כבר עשינו?

זו הייתה יכולה להיות שעתם היפה

העובדה שיש משפטנים שמביעים תמיכה בחקיקה פרסונלית נגד נתניהו, בשעה שרק לפני רגע התנגדו לחקיקה פרסונלית בעדו, מוכיחה שוב שהמשפט החוקתי נעשה קרדום פוליטי לחפור בו. זו עוד דוגמה לכך שהמשפט הפך להיות מכשיר המקדם תוצאות פוליטיות רצויות, ומונע את אלה שאינן.

ובתוך כל הביקורת צריך גם לומר מילה טובה. ציון לשבח מקבלת התנועה לאיכות השלטון, ששמרה על עמדה עקבית לאורך כל הדרך ושלחה השבוע, באמצעות מנהל האגף המשפטי שלה, עו"ד תומר נאור, מכתב ליועץ המשפטי לכנסת, שבו יצאה נגד יוזמת כחול לבן.

במכתבה ציינה התנועה: "חמורה היא העובדה הפשוטה כי שינוי חוק יסוד: הממשלה בעת הזו, עומד כשינוי כללי המשחק "תוך כדי המשחק", על- ידי מה שנדמה כלא אחרת מאשר חקיקה פרסונלית ורטרואקטיבית, אשר כל עניינה לפגוע במועמד אשר כבר זכה לאמון חלקים נכבדים מן הציבור בישראל, ובדרך הפוגעת באופן אנוש בעקרון שלטון החוק, באמון הציבור בנבחרי הציבור ובענייניות השיקולים המנחים אותם".

אלא שהתנועה לאיכות השלטון נשארה חריג לכלל. רבים מהמשפטנים בחרו להחריש השבוע בשעה שנראה היה להם ששתיקתם תביא לתוצאה פוליטית מועדפת. בכך פספסו את מה שיכולה הייתה להיות שעתם היפה. השעה שבה יכולים היו להוכיח שמשפט לחוד ופוליטיקה לחוד.

*** הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית.