דעה: המקרה המוזר של שיבוץ שלושה שופטים בלבד בעתירה נגד ראש הממשלה נתניהו

יש הרבה מה ללמוד מהדרך שבה בנתה נשיאת ביהמ"ש העליון, אסתר חיות, את הרכב השופטים לדיון שייערך בשבוע הבא בעניינו של רה"מ בנימין נתניהו. אלה לא שמות השופטים שנבחרו שאמורים לעורר תהייה; זו העובדה שמדובר בשלושה בלבד. הבחירות הקרובות אמורות היו להיערך על שאלה אחת: בהינתן כתב האישום נגדו, האם תם עידן נתניהו? אלא שהדיון שחיות עומדת להוביל ייתר (אולי) את השאלה הזו. לא הציבור יכריע בו, אלא השופטים. מצופה היה שבדיון בשאלה דרמטית שכזו ישתתף מספר גבוה של שופטים, ובכל זאת קבעה חיות כי שלושה שופטים בלבד מספיקים כדי לקבל את ההחלטה.

הרכב מינימלי להחלטה מקסימלית דורש הסברים. זה לא רק ההיגיון הבריא שמתקומם נגד שיבוצם של שלושה שופטים בלבד, זה גם יומנו הארור של ביהמ"ש שזוכר ולא שוכח. לא פחות מחמישה שופטים שובצו כדי לדון בעבר בעתירה שביקשה במקרה דומה לפטר את סגן השר רפאל פנחסי עם הגשת כתב אישום נגדו. ללא פחות משבעה שופטים נדרשו כדי להכריע בסיטואציה זהה כאשר העתירות הוגשו נגד סגן השר צחי הנגבי. ולא פחות משבעה שופטים נדרשו כדי להכריע בסיטואציה זהה כאשר העתירות הוגשו נגד ראשי ערים שנאשמו בפלילים. כיצד קרה שהשאלה הקשה והרגישה כל כך בעניינו של ראש ממשלה מכהן תחת כתב אישום עומדת להתברר בהרכב של שלושה שופטים בלבד?

בית המשפט שבתוך בית המשפט

זה לא רק הזלזול הבוטה שביהמ"ש משדר כאן ביחס לסוג ההכרעה שהוא נדרש לקבל; וזו גם לא רק ההשפעה הדרמטית שעומדת להיות להחלטה שלו על הזכות הכי אלמנטרית של ציבור במדינה דמוקרטית - לבחור את העומד בראש מדינתו. ההרכב הקטן הזה מציב סימן שאלה גדול ביחס לתמימותה של פעולת השיבוץ. השיבוץ הזה נראה כל כך מוזר ומלאכותי, שהנשיאה נאלצה להסביר את עצמה. אלא שההסבר שסיפקה לא מרגיע את החשדות - הוא מגביר אותם. בהודעה רשמית הסבירה דוברות בתי המשפט כי להוציא את השופט ניל הנדל שעסוק בימים אלה בענייני הבחירות מתוקף תפקידו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שאר השופטים שובצו על בסיס סניוריטי.
ואכן, שלושת השופטים ששובצו לדיון הם הוותיקים ביותר. אלא שמחצית האמת הזו מסתירה את המחצית האחרת.

שכן אם שלט כאן עקרון הסניוריטי, ייתכן שהוא מסביר נוסף לזהות שלושת השופטים שנבחרו, את העובדה שהוחלט להסתפק, באופן מוזר וחשוד, בשלושה בלבד. שיבוץ של חמישה שופטים על בסיס עקרון הסניוריטי היה מייצר לחיות בעיה רצינית. השופט הבא שהיה מצטרף לדיון היה יצחק עמית. אבל מה עושים עם השיבוץ החמישי? לו הייתה חיות משבצת חמישה שופטים על פי עקרון הסניוריטי, נעם סולברג היה השופט שחותם את ההרכב. סולברג, וזאת לגמרי במקרה, הוא גם השופט שנשא רק לפני חודש נאום חריף שבו יצא חזיתית נגד התפיסה השלטת בעליון. מי שעתיד לשמש כנשיאו השמרני של העליון בעוד כעשור, התגלה כמי שמאמין שאין לביהמ"ש הצדקה דמוקרטית לעשות שימוש בעילת הסבירות כדי לפסול החלטות של נבחרי ציבור.
למי שהאזין לדברים, וחיות האזינה להם, ברור שסולברג מחפש פסק דין מתאים כדי ליישם את התפיסה הזו. אפשר לנחש איזו עמדה היה מנפק לנשיאה לו הייתה משבצת אותו בהרכב.

הרי כל מטרתו של הדיון היא לבחון עד כמה סביר להטיל את הרכבת הממשלה הבאה על נתניהו. סולברג בוודאי לא היה מצטרף לרוב האוטומטי של חיות. גם אם חיות תאשר את המשך כהונת נתניהו, וגם אם תשלול אותה; גם אם תחליט להוציא צו על תנאי נגד נתניהו וגם אם לאו - סולברג היה יוצא נגדה. הוא היה יוצא נגד ההנמקה הצפויה נגד עצם היומרה ונגד עצם הסמכות. הרעיון שלפיו ניתן להעלות על הדעת פסילה של כהונת ראש ממשלה על בסיס עילת הסבירות היה זוכה אצלו לקיתונות של ביקורת.

נראה שחיות הבינה את העניין ולא התכוונה לתת לסולברג להחמיץ עבורה את העיסה. היא לא תאפשר לו להפוך להורס מסיבות. לבית המשפט שבתוך בית המשפט. בניגוד לכל היגיון משפטי או פוליטי, קבעה שמבחינתה שלושה שופטים הם די והותר לתיק הדרמטי הזה. אלא שהניסיון לייצר החלטה מקשה אחת יחריב את בסיס הלגיטימציה שלה.

ייסורי היועמ"ש אביחי מנדלבליט

לקראת הדיון הורה ביהמ"ש ליועמ"ש אביחי מנדלבליט להגיש לו את חוות דעתו בנושא. השופטים מבקשים לקבל ממנו תשובה ברורה לשאלה - האם סביר שנתניהו ירכיב את הממשלה הבאה. מנדלבליט לא רצה להכריע. ניסה להתחמק, אך לשווא. ביהמ"ש מחייב אותו לקבל הכרעה.

הלב יוצא למנדלבליט. הוא באמת לא רצה להיות שם כשזה קורה. אלא שהכלל הוותיק על "מי שהולך לישון עם כלבים, קם עם פשפשים", נכון גם לגבי היועמ"ש. מי שעשה שימוש בעילת הסבירות, באופן חסר תקדים כדי לעצור את מינויה של מ"מ פרקליט המדינה, אורלי בן-ארי גינזברג, נדרש כעת להתקדם לשלב הבא והמתבקש. גם אם לא מתבקש מבחינתו.

הרי מנדלבליט עמד על כך שעמידה בתנאי החוק אינה סוף פסוק. שזהות פרקליט המדינה הזמני אמורה להתברר על פי מה שסביר בעיניו ולא על פי הוראות החוק. מדוע, אם כן, יחמוק מלשתף את ביהמ"ש בעמדתו ביחס לסבירות כהונתו של נתניהו תחת כתב אישום?

מה שמותר לארדן ואסור לאוחנה

זו לא הייתה החזית היחידה שמנדלבליט הסתבך בה השבוע בשל התנהלותו בפרשת מ"מ פרקליט המדינה. חוות הדעת מטעמו, שהתבססה על שימוש בעייתי ותקדימי בעילת הסבירות, תמשיך ותסבך אותו גם בהמשך.

מנדלבליט, שעייף ממלחמתו מול שר המשפטים אמיר אוחנה בעניין מינוי מ"מ פרקליט המדינה, ביקש להימנע מחזית נוספת ואיפשר לשר גלעד ארדן למנות מפכ"ל קבוע, על אף שהממשלה הנוכחית טרם זכתה לאמון הכנסת.
לכאורה, טוב ויפה. אלא שההחלטה הזו, שהייתה מוצלחת עבור ארדן, הייתה בעייתית בעיני התנועה לאיכות השלטון. כיצד ייתכן שבממשלות המעבר הקודמות היועץ קבע שלא ניתן למנות מפכ"ל וכעת לפתע האסור הפך למותר?

התנועה לאיכות השלטון צודקת. זאת אומרת, אני חושב שהיא לגמרי טועה, אבל אם נקבל את התזה של מנדלבליט שלפיה מעורבותו של שר במינוי עולה כדי "חוסר סבירות", היא לגמרי צודקת. אם היועץ רשאי להתעלם מהחוק ומורה על קבלת ההחלטות על מינוי כלשהו על בסיס עילת הסבירות, לא ברור מה ההבדל בין אוחנה לארדן. מדוע אוחנה אינו יכול למנות מ"מ פרקליט מדינה, אבל ארדן יכול למנות מפכ"ל קבע? לכאורה, מה שאסור לעשות באופן זמני ודאי שאסור לעשות באופן קבוע. או שתזת הסבירות מופרכת, כמו שסבור השופט סולברג, או שהיא צודקת כמו שסבור מנדלבליט.

יהיה מעניין לראות את הגמישות והפתלתלות שתפגין מחלקת הבג"צים בתשובה לעתירה שמן הסתם תוגש בקרוב בנושא. לו הייתי במקום ראש המחלקה, ענר הלמן, הייתי בוחן אפשרות לשכור את שירותיו של אומן טרפז. יצטרכו כאן לא פחות מלוליין.

ביהמ"ש עלול לחבל בהליך הבחירות התקין

נזכרתי השבוע בדיונים שהתקיימו לפני שנה וחצי, ערב ההצבעה בוועדת שרים לחקיקה על אישור פסקת ההתגברות. ריכזתי אז את הוועדה, ואחד הטיעונים שעלו נגד התיקון היה זה שביקש להגן על הדמוקרטיה מפני הכנסת. "ומה יקרה אם הכנסת תשנה את חוק יסוד הכנסת ותבטל את הבחירות?", שאלו מתנגדי החוק. הטענה הזו יושבת על הטעות המושרשת שלפיה הכנסת היא מקור הסכנה לדמוקרטיה וביהמ"ש הוא הגורם השומר עליה. אם חלילה תוכל הכנסת לחוקק את שיפסלו השופטים, אפילו עניין יסודי בדמוקרטיה כמו קיומן התקין של בחירות. עלול להיעלם מחיינו.

הרי עצם קביעת הדיון בעתירה נגד נתניהו משמעותו שביהמ"ש רשאי לקבוע כי אחד משני המועמדים המובילים לראשות הממשלה יהיה מנוע מלהקים ממשלה. הבחירות הקרובות לא מתקיימות בין מועמדים דמיוניים. הן מתקיימות בין שניים וביניהם בלבד: בני גנץ ובנימין נתניהו. פסילת נתניהו בביהמ"ש אינה מבטלת את יום הבחירות, אך מרוקנת אותו מכל משמעות.

האם מתנגדי פסקת ההתגברות יצליחו להבחין כעת שביהמ"ש בפסיקתו עלול בעצמו לחבל בהליך הבחירות התקין? שהפגיעה בהליך הכל כך בסיסי הזה במשטר דמוקרטי עלולה לבוא דווקא מצד ביהמ"ש? 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית