דעה: על נטל הראיה, המסתננים ושיטת בחירת השופטים בישראל

יש תחומים שבהם לא נגלה לעולם איזה נטל ראיה הרימה השופטת אתי כרייף. בפרקליטות כנראה חושבים שהנושא לא ראוי לבדיקה רצינית, ובמשטרה לא טרחו לזמן לחקירה תחת אזהרה את גיבורה השני של הפרשה, השר המסתמס, משה כחלון. הגופים האלה אוהבים את כחלון. ולא מעכשיו.

20 מיליארד שקל שהעביר השר למשטרה ב-2018, לתוספות שכר נדיבות, ובניגוד לדעת צוותים מקצועיים, לא הולכים ברגל. העובדה שנשכב על הגדר כדי לחבל בכל רפורמה שהוצעה למערך הפרקליטות ולבתי המשפט, גם היא לא ייצרה לו אויבים רבים מדי בקרב גורמי אכיפת החוק. ושלא יהיה ספק - ברור לי שההחלטה שלא לחקור תחת אזהרה את כחלון בפרשת כרייף התקבלה באופן מקצועי. אבל לצד זאת חייבים להודות: פוליטיקאים שפועלים כפי שפעל כחלון הם לא בדיוק הזן שמקבל זימונים לחקירות. איכשהו הכוכבים תמיד מסתדרים להם.

הטעות של הנשיאה חיות

אבל יש תחום אחד שבו כרייף כן הצליחה להרים בו את נטל הראיה. אחרי שנים של דיונים, היא הצליחה לייצר הסכמה ציבורית על כך שמשהו בוועדה לבחירת שופטים לא עובד. נגד תחושה זו, שקונה לה אחיזה מימין ומשמאל, יצאה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, במכתב מטעמה לשופטים. "מדובר בפרשה אחת שאסור שתכתים את שופטי ישראל כולם או את תהליך המינוי ואת שיטת מינוי השופטים בכללותה", הודיעה השופטת. "זוהי שיטה שבבסיסה היא שיטה טובה אשר הוכיחה את עצמה לאורך עשרות שנים ואלפי מינויים".

חיות צודקת וטועה. היא צודקת כשהיא אומרת שכרייף אינה סיבה מספיקה להכתים את שיטת בחירת השופטים. תקלות מהסוג שהתגלו בעניינה של השופטת המושעית, היו ויהיו בכל שיטת בחירה. אלא שחיות גם טועה. יש הרבה מאוד סיבות טובות שבגללן הוועדה חייבת להשתנות. הן משמעותיות ורחבות הרבה יותר מהמסרונים שעברו בין כרייף לכחלון.

הוועדה לבחירת שופטים בנויה לפי אחד המודלים הפחות עדכניים שיש בשירות הציבורי. היא שריד מתקופה אנלוגית, שממשיך להסתובב בעולם הדיגיטלי. בעידן "עליית הערכים", שבו השופטים רואים עצמם כפופים פחות לחוק, ויותר למערכת ערכים ותפיסות מוסר אישיות, אבד הכלח על מבנה הוועדה. אין עוד הצדקה לקיומה של ועדה המתיימרת לבחור שופטים על בסיס מקצועי. אם תפיסת העולם משחקת תפקיד בעבודת השופט, היא חייבת לתפוס מקום גם בהליך בחירתו.

כשהפסיקה מתאימה להשקפת העולם

בבוקר יום ראשון פרסמה חיות את מכתבה המהלל את השיטה המקצועית לבחירת שופטים, ובערב דפקה המציאות על הדלת. בדיוק אז התחשק לארורה לקפוץ לביקור. עם פרסום הפסיקה בעניינה של ח"כ היבא יזבק, התברר - תחזיקו חזק - שהשופטים המזוהים כשמרנים פסקו נגדה, ואילו השופטים המזוהים כליברלים פסקו בעדה. היו מי שהעריכו כי חיות, שהצטרפה באופן נדיר למחנה השמרני, עשתה זאת באופן אסטרטגי לאחר שווידאה שיש רוב לאישורה של יזבק.

וכמו ביחס להחלטה שלא לחקור את כחלון, אין לי ספק שהחלטות השופטים התקבלו באופן מקצועי לחלוטין. אבל איכשהו הן גם הסתדרו עם השקפת עולמם. והאמת היא שבעולם שבו מובן לכל כי המשפט הוא "המשכה של הפוליטיקה בדרכים אחרות", אין בכך כל בעיה. מלכתחילה, השופטים נבחרים באופן פוליטי ותוצריהם פוליטיים. כך עובדת שיטת הבחירה של שופטי העליון בארה"ב. הבעיה היא שבישראל המודל מקולקל. הוועדה לבחירת שופטים מתיימרת לבחור שופטים מקצועיים, אבל אז הם נכנסים למערכת שבה לגיטימי לפסוק על-פי מוסר וערכים אישיים.

זה לקח יומיים נוספים, והשופטת דפנה ברק-ארז סיפקה דוגמה נוספת לאופן שבו שופט מייצר פסיקה המקדמת תפיסת עולם וסט ערכים, ללא כל חוק להסתמך עליו. בלי להידרש לשינוי חוק השבות, ובלי שדיון ציבורי על דמותה היהודית של המדינה התקיים, קולמוס השופטת יצר עובדות. ברק-ארז העניקה ביום שלישי מעמד פליט למשפחת מסתננים מחוף השנהב שנכנסה לארץ ב־2005, ויצרה תקדים שישפיע על התבססותם של עשרות אלפי זרים בישראל.

חששם של ההורים שלפיו בנות המשפחה עשויות לעבור מילת נשים, לו יחזרו לאפריקה, הספיק לשופטת. היא לא התרגשה מכך שלקח להורים כעשור מאז הסתננו ועד שנזכרו בחשש הזה, וקבעה כי חובה להעניק למשפחה מעמד של פליטים. לא הועילה העובדה שהמדינה הסכימה להעניק למשפחת המסתננים מעמד לשנה לפחות, מטעמים הומניטריים, ובכך להימנע מפסיקה. ברק-ארז שהובילה את הדיון, רצתה פסיקה עקרונית.

ושוב, החלוקה בין השופטים הייתה ברורה. השופט יוסף אלרון, שידוע בגישתו השמרנית, כלל לא הבין מדוע יש צורך לקבל החלטה עקרונית על מעמדן של נשים העומדות בסכנת מילה בארץ מוצאן. הרי המדינה מוכנה להעניק למשפחה הזו סעד דומה מאוד לזה שביקשה - היתר ישיבה ארעי. מולו ביקשה ברק-ארז ליצור תקדים, והשופט עפר גרוסקופף הצטרף אליה.

קשה להפריז בחשיבות ההלכה החדשה שיצאה מהעליון. מעתה, כל אישה או נערה (ואיתן בני משפחותיהן), שיטענו כי יש סכנה לכך שיעברו מילת נשים בארץ מוצאן, יזכו כמעט בוודאות למעמד של פליט. וכאן צריך להדגיש - 200 מיליון נשים עברו מילה. התופעה הזו רווחת מאוד באפריקה, ובכל רגע מיליוני נשים מצויות בסכנה כזו. לכן כל אחת מהנשים האלה יכולות לבקש מעמד פליטות, ומעתה - גם לקבלו. לו רק יצליחו להסתנן.

הסוגיה הבעייתית של "חיים סבירים ונוחים"

על-פי ההלכה החדשה, יש רק דרך אחת שבה יכולה ישראל להימנע מלהעניק מעמד פליט לנשים המסתננות ממדינות אפריקה וטוענות לסכנת מילה. נציגי הפרקליטות יצטרכו לשכנע את בית המשפט שקיימים אזורים אחרים באותה מדינה שבהם לא נשקפת סכנה, וניתן לגרש אליהם. ההצבעה על אזורים אלה חייבת להיות ספציפית. אך גם בכך אין די. המדינה תצטרך לשכנע את בית המשפט, כי מבקש המקלט מסוגל לחיות באזורים אלה חיים "סבירים ונוחים". אני לא בטוח שחיי כל ישראלי "סבירים ונוחים", אך המדינה חייבת להבטיח כי חייו של המסתנן יהיו כאלה בארץ מוצאו.

גם כשנמסר לבית המשפט מ"הנציבות הלאומית לזכויות אדם" כי ביצוע מילת נשים בערים הגדולות במדינה ללא מתן הסכמת ההורים הוא "נדיר ביותר", וכי "הסביבה בעיר אבידג'אן (הגדולה במדינה) בטוחה לילדות ולנערות", לא היה בכך כדי להניח את דעת השופטת ברק-ארז. הרי לעולם לא ניתן לשלול בוודאות דיווחי חסר.

וכך, בתיק שלא דרש החלטה דרמטית, בפסיקה משונה, המבוססת על החלטות ערכיות של השופטים ועל פרשנותם להנחיות בינלאומיות לא מחייבות, ובלי שדבר בחוק הישראלי יחייב זאת - מדיניות ההגירה לישראל שונתה השבוע ללא היכר.

הפגיעה שנוצרה ביכולת המדינה להוציא זרים מהארץ מצטרפת לנזק שיצר בית המשפט בשנים האחרונות בתחום זה. רק השבוע פרסם תאגיד השידור נתונים מזעזעים על בתי הספר בדרום העיר תל-אביב. בשנת הלימודים הבאה יעלו לכיתה א' בדרום תל-אביב 70 ילדים ישראלים, לעומת 496 ילדי זרים. המצב לא נוצר מעצמו. הוא תוצר של פסיקת בתי המשפט ששוב ושוב מערימים קשיים על גירוש מסתננים.

האמת היא שעתידן של שכונות התקווה, נווה שאנן, יד אליהו ושפירא אינו מבשר טובות. הילדים שנולדים להורים שנשארו פה בחסות בג"ץ הופכים כעת על-פי פסיקת ברק-ארז לסיבה שבגללה לא ניתן יהיה יותר לגרש את הוריהם לארצות המוצא. אז נכון, יש אפשרות שתצא בת קול מן השמיים ותכריז כי אפריקה הפכה לאירופה, והחיים בה הפכו ל"סבירים ונוחים". אך בכל מקרה אחר ישראל צריכה להתרגל למציאות חדשה. איבדנו כל יכולת להילחם בהסתננות.

להוציא את השופטים מהוועדה

הוועדה לבחירת שופטים היא מנגנון כושל לא בגלל כחלון וכרייף, אלא בגלל שהיא אינה מאפשרת לשאול שופטים שאלות רציניות ולעשות להם שימוע ציבורי. היא לא מאפשרת למנות שופטים שאזרחי ישראל ונבחרי הציבור מבינים איזה סוג פסיקה עומדת לצאת תחת ידיהם. גם כשהם מבינים זאת, הם חייבים להתחשב בדעתם של השופטים המחזיקים בזכות וטו בוועדה.

בעידן האנלוגי, כששופטים התיימרו לפרש את החוק באופן פורמלי, לא היה בכך צורך. מספיק היה להתחקות אחר רמת המקצועיות של השופט. אבל בעידן שלנו, שבו שופטים פוסקים על-פי אמות מוסר וערכיהם האישיים, לגיטימי שנבחרי הציבור יכירו מראש את עמדות השופטים, ורק לאחר מכן יחליטו אם כדאי לבחור בהם. לגיטימי שעולם הערכים של השופט יתפוס מקום מרכזי בדיון.

יש לי תחושה שלו היה ידוע שפסיקה מהסוג שניפקה ברק-ארז עשויה להתקבל, ולו הכוח לבחור היה נתון לנבחרי הציבור, ללא וטו מצד השופטים, ברק-ארז לא הייתה נבחרת. כדי שתהליך בירור שכזה יוכל להתרחש, יש צורך לפרק את הוועדה ולהרכיב אותה מחדש. ללא עורכי דין וללא שופטים.

הבחירה לערכאה העליונה צריכה לעבור לידי בחירתם הבלעדית של נבחרי הציבור, כמו ברבות ממדינות העולם. בסופו של דבר, הם ורק הם אמורים לתת בפנינו דין וחשבון. הם לא יכולים לעשות זאת בלי כלים אמיתיים לעבוד איתם. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית.