דעה: חוק יסוד - בנימין נתניהו לא יהיה ראש ממשלה

כמעט שבעים מנדטים הצביעו לבנימין נתניהו ובני גנץ יחד בבחירות האחרונות. החלוקה הפנימית של מרבץ המנדטים העצום הזה נגזרה משאלה מרכזית אחת ויחידה שכל אחד מאותם המצביעים שאל את עצמו: האם נתניהו הוא עדיין האיש? האם נתניהו, על אף כשרונו, ניסיונו וחכמתו יכול להמשיך ולכהן כראש ממשלה בהינתן העובדה שהוגש נגדו כתב אישום חמור.

למעלה ממיליון ישראלים שהשיבו בחיוב על השאלה הזו ונתנו, ביום שני, אמון מחודש בנתניהו, גילו ביום רביעי שכחול לבן מתכוונת לגרוס את פתקי ההצבעה שלהם.

עו"ד איל ינון, היועץ המשפטי לכנסת, היה השבוע המחסום היחיד שעמד בדרכו של בליץ החקיקה מטעם כחול לבן. הצעת החוק מטעם בכיר הסיעה, עפר שלח, ביקשה לאסור על הנשיא להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על מי שהוגש נגדו כתב אישום. היא שווקה כהצעה שבאה לקדם ערכים של טוהר מידות. אלא שקשה מאוד היה למצוא אדם בישראל שלא הבין את מטרתה האמיתית של ההצעה. מדובר היה בניסיון נוסף להתגבר על כישלונו של גנץ לקושש 61 ממליצים מקרב חברי הכנסת. בדרך להשגת היעד הנכסף, גנץ, כך מסתבר, לא מהסס לדרוס כל עיקרון דמוקרטי.

כללי משחק ידועים מראש

ההצעה נבלמה לעת עתה, אלא שבלימתה הטכנית רחוקה מלהיות סוף פסוק. מדובר בהשהיה של מספר ימים בלבד. החל מיום שני הבא, עם כינוסה הרשמי של הכנסת החדשה, תהא כחול לבן רשאית, על-פי תקנון הכנסת, לקדם בדהרה את החוק לסילוקו של נתניהו מהזירה הפוליטית. לו יחליטו מפלגות השמאל לחוקק את החוק הזה תהיה זו טעות נוראית ובכייה לדורות. כזו שכל הצדדים בזירה הפוליטית ישלמו עליה.

בחירות, כמעט מעצם הגדרתן, חייבות להתקיים לפי כללי משחק הידועים מראש לקהל הבוחרים. אחרת התוצאה שלהן אינה מבטאת את רצון הבוחר. שינוי מרכזי של הכללים, רגע אחד לאחר שהבחירות התקיימו, הוא ביטולן דה-פקטו של הבחירות. זו הכרזה בדיעבד כי מי שהיה ערב הבחירות מועמד לגיטימי לראשות הממשלה ומפלגתו זכתה למספר הקולות הרב ביותר הופך יומיים לאחר מכן למועמד לא כשיר לראשות הממשלה. מי יחזיר לבוחריו הרבים של נתניהו את הפתק שהטילו אל הקלפי והפך יומיים לאחר מכן לפתק בעל פוטנציאל גבוה להיפסל באופן פוליטי?

נוהגים לומר על יוזמות חקיקה מהסוג הזה המחבל בשיטה הדמוקרטית, שהן כורתות את הענף שכולנו יושבים עליו. אלא שהחוק המוצע כעת מסוכן בהרבה. הצעת החוק הפרסונלית הזו, הקובעת באופן רטרואקטיבי כי תוצאות הבחירות אינן רלוונטיות, וכי יש להתעלם מהצבעתם של למעלה ממיליון ישראלים, עתידה לשרוף את היער כולו. היום זו מפלגת הליכוד שעל המוקד. מחר זו המשותפת. מחרתיים יתארגן רוב שיכה בכחול-לבן. אם יש תחום אחד שבו לא נוגעים, בוודאי לא בדיעבד, אלה תוצאות הבחירות.

ניסיון לגנוב את הבחירות

בכחול לבן טוענים שוב ושוב שאין להם שום בעיה לשבת עם הליכוד בממשלה משותפת ושניתן-היה-לסגור-על-ממשלת-אחדות-בתוך-עשר-דקות לו רק היה נתניהו מסתלק ומפנה את מקומו. אני מציע להתייחס ברצינות, לפחות לרגע אחד, לטיעון הזה שרואה בליכוד מפלגה מוקצה מחמת מיאוס תחת נתניהו, אך אופציה לגיטימית, ראויה ומכובדת בהחלט תחת כל חבר כנסת אחר. האם יתכן שרבים מהמצביעים של כחול לבן, אלה שלא נתנו את קולם לליכוד תחת הנאשם נתניהו גם רואים זאת באותו האופן? האם יתכן שהיו משנים את דפוס הצבעתם לו ידעו מראש שחבר כנסת אחר ישמש כמועמד מטעם הליכוד לראשות הממשלה?

על-פי ההיגיון של כחול לבן, התשובה מוכרחת להיות חיובית. הרי הפער בין ליכוד א’ לליכוד ב’ דרמטי. וזו סיבה נוספת לכך שמה שכחול-לבן עושה כרגע הוא ניסיון לגנוב את הבחירות. גם בקרב הטיפוסים הנאיביים ביותר צריך להיות שמור מדור מיוחד לאלה המאמינים שגנץ זכה בכל המנדטים שקיבלה כחול לבן בזכות אישיותו המתפרצת וסגולותיו התרומיות. הוא בסך הכל יושב על משבצת האלטרנטיבה לנתניהו.

מדוע אם כן, ככל שתכפה כחול לבן על הליכוד להחליף את מועמדם לראשות הממשלה, לא יערכו הבחירות מחדש? הרי השאלה היחידה שעמדה על הפרק, וזו שחילקה את המנדטים בין הליכוד וכחול לבן, תשתנה לחלוטין תחת המשטר החדש שכחול-לבן מבקשת לכפות על המערכת. האם הציבור לא זכאי לבחור מחדש בין לא נתניהו אחד ללא נתניהו אחר?

ואולי השופט אהרן ברק צדק?

רבים שהתבטאו בעניין החוק מטעם כחול לבן רואים בו את מבחנו של הימין הישראלי. האם כעת כשהחוק שהכנסת תחוקק יפגע בו יבינו שם סוף סוף שחייבים בית משפט המחזיק בסמכות לבטל חוקים רעים מטעם הכנסת. אולי הליכוד יבין סוף סוף שהמחטף החוקתי שביצע נשיא העליון לשעבר, השופט אהרן ברק, היה מוצדק. אולי יבינו שם שהוא נדרש בדיוק לנסיבות מהסוג הזה.המחשבה הזו כמובן בטעות יסודה, והליכוד יעשה טעות חמורה אם ילך שבי אחר שירת הסירנות המשפטיות שיפתו אותו להגיש עתירה לעליון כנגד התיקון המוצע. לא רק בשל העובדה - שלמרות האשליה הנעימה - סעד אמיתי הוא לא יקבל. אלא קודם כל בשל העובדה שהטיעון הנכון והצודק של הימין בדבר גזילת הסמכות לביטול חוקי הכנסת יחרב באותו הרגע. לא ניתן לבקש מבית המשפט להתערב בעניין כשבמקביל לכך, ובאותו הרגע ממש, טוענים שאין הוא מחזיק בכל סמכות החלטה בנושא.

ובכל זאת, כאן המקום לערוך אבחנה חשובה בין המקרה הזה, בו כחול לבן מבקשת לשחק בתוצאות הבחירות באמצעות שינוי משטרי בדיעבדי, לכל מקרה אחר בו המחוקק קובע הסדר שיש מי שטוען שפוגע בזכות כזו או אחרת.

בשנת 2017 הציגה שרת המשפטים, איילת שקד, את חוק יסוד החקיקה. לצערי החוק החשוב הזה נבלם בשל התנגדותו של שר האוצר משה כחלון, אבל הייתה לי הזכות לשבת על הטיוטות של החוק ולתכנן את ההסדר החוקתי שיוצע בו.

אחד הסעיפים המפורסמים של החוק היה סעיף 11. זה שרבים מכירים אותו בכותרתו המפורסמת: פסקת ההתגברות.

ביקשנו לקבוע כי הכנסת רשאית ברוב מוחלט של חבריה לחוקק מחדש חוק שבית המשפט העליון פסל, וזאת לזמן קצוב. הצענו את זה מתוך תפיסה שבאיזון שבין זכויות אדם לאינטרס הציבורי שמורה זכות המילה האחרונה למי שנבחר ישירות על-ידי הציבור ונושא באחריות כלפיו.

אחת הסיבות להתנגדויות שהופיעו באותה העת לחוק הייתה החשש שהכנסת תבקש לקבוע שינוי בשיטת הבחירות.

היום שבו יבטלו את הבחירות

הרעיון מבית כחול לבן לפיו עשויים לקבוע באמצעות חוק רטרואקטיבי כי מועמד שזכה למספר הקולות הרב ביותר - אינו מועמד לגיטימי לראשות הממשלה - טרם נהגה באותה העת והחששות אז היו אחרים לחלוטין. בעיקר דאגו סביבנו ממקרה שבו הכנסת תחוקק ברוב של 61 חברי כנסת את הארכת כהונתה לתקופה העולה על ארבע שנים. האם רוב מקרי שכזה יוכל לגבור על הוראות חוק היסוד הקובעות שהבחירות תתקיימנה בכל ארבע שנים?

חשבנו שיש טעם בחשש הזה. ולכן ערכנו בחוק אבחנה בין פגיעה משטרית לפגיעה בזכויות. חשבנו שבכל הנוגע לזכויות המילה האחרונה צריכה להישמר לכנסת. אך בכל הנוגע לשינוי משטרי המנוגד לחוקי היסוד - המילה האחרונה צריכה להיות לבית המשפט. התמריץ שיש לרוב בכנסת לשמר את כוחו ולעוות את רצון הבוחר גדול מדי, ולכן מסוכן מדי להפקיד את הכוח הבלתי מרוסן הזה בידי הכנסת שתוכל לשחק בו באמצעות חוק רגיל. האמנו, ואני עדיין מאמין שנכון לאזן כוח כזה באמצעות סמכות לביקורת שיפוטית שהכנסת תפקיד מראש ובמפורש בידי בית המשפט העליון.

עיוות רצון הבוחר שכחול לבן מתכננת, באמצעות שינוי של חוק יסוד הממשלה, הוא מהמעשים הפוליטיים היותר חמורים שהיו כאן. הוא לכאורה מוכיח שהחשש שהציגו בפנינו הוא חשש מוצדק. אלא שגם הוא אינו יכול לשמש הצדקה לבית המשפט להתערב בחוקי היסוד. לו יפנה הליכוד לבית המשפט במטרה להיעזר בו כנגד יוזמת כחול לבן יבצע הליכוד שגיאה אדירה, וזאת משתי סיבות.

האחת היא שחוק יסוד החקיקה, על שלל רכיביו ואיזוניו טרם עבר, ובמערכת החוקים הקיימת ביהמ"ש אינו מוסמך להתערב בחקיקת הכנסת. לעתור בפניו כדי לפסול את החוק הבעייתי ביותר מכשיר אותו גם בפעם הבאה כשיבקש לפסול חוק, וזאת ללא כל הצדקה אמיתית. חוסר הסמכות זהה בשני המקרים. השימוש הטקטי בביהמ"ש אקטיביסטי ישמש כחרב פיפיות בעתיד.

הסיבה השנייה היא שהתיקון שכחול לבן מבקשת לערוך הוא במסגרת חוקי היסוד ולא במסגרת החוקים הרגילים. בתחום הזה אין, ולעולם לא תהיה, כל הצדקה לבית המשפט להתערב במעשי הכנסת כרשות מכוננת המעצבת חוקה. כך נקבע בחוק יסוד החקיקה אותו הציעה השרה שקד וכך מקובל ברוב מוחלט של מדינות העולם המערבי.

שאלת כינונה של חוקה היא פוליטית מכף רגל ועד ראש ואין לבית המשפט שום נגיעה בה. כחול לבן עלולה לבצע מעשה נבלה חוקתי. כזה שיהיה בכייה לדורות, אבל אם המערכת הפוליטית לא תדע לעצור אותה זו תהיה החוקה שלנו. היא תהיה לא מוצלחת. כזו שתגרום לנו למלחמות פנימיות. אבל היא תהיה החוקה שלנו. הרבה יותר גרוע ממעשה חוקתי לא מוצלח, הוא הכפפת החוקה לקביעותיה של מערכת המשפט. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית