המומחים מזהירים: איכון מכשירי הסלולר של האזרחים הוא פגיעה קשה בפרטיות

תארו לכם מצב שבו המדינה עוקבת אחריכם מרחוק באמצעות הטלפון הנייד שלכם. היא יודעת איפה אתם נמצאים בכל רגע נתון, ואם אתם לא במקום שהיא חושבת שאתם אמורים להיות - בבידוד למשל - אתם מוצאים את עצמכם מוקפים באנשי ביטחון שמלווים אתכם הביתה, במקרה הטוב, או להסגר כפוי, במקרה הגרוע. זה לא תסריט דמיוני. זה, בשינויים קלים, המצב אליו נכנסה מדינת ישראל בסוף השבוע, כאשר בנאומו על הצעדים החדשים לטיפול במגפה העולמית, הודיע ראש הממשלה בנימין נתניהו כי ישראל עומדת להפוך "לאח הגדול" בחסות הקורונה.

ההודעה הזאת - לפיה נתניהו קיבל אישור לבצע מעקבים אחרי אזרחים באמצעים טכנולוגיים, המשמשים בדרך כלל למלחמה בטרור - נאמרה כמעט כלאחר יד, ואפילו בגאווה על היכולות המדהימות של המדינה לעקוב אחר אזרחיה. 

חלק מהציבור אולי נדבק בתחושת הגאווה על כך שאנחנו, הישראלים, מתקדמים כל כך. אחרים אולי אמרו לעצמם "מה זה מפריע לי? אני מציית לכל הוראות המדינה, אז מה אכפת לי שיבדקו את אלה שלא?". אבל, לא כולם מקבלים באהבה, גאווה או באדישות את ההודעה המאוד-מאוד דרמטית של ראש הממשלה. יש מי שמפחד מההשלכות שלה, ובעיקר מהמשמעויות שלה בנוגע לפרטיות של כולנו במדינה היום ובעתיד.

מדרון חלקלקל לדמוקרטיה

ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר, עמיתה בכירה במכון הישראלי לדמוקרטיה, מזהירה מפני המדרון התלול אליו אנחנו עלולים להידרדר בעקבות המצב החדש. לדבריה, "אנו נמצאים במצב חירום, אבל אין זה אומר שמותר להפוך את מדינת ישראל למדינת מעקב. מתוך ההבנה של הצורך ההכרחי לאסוף נתונים ולפרסם אזהרות, חשוב גם לשמור על הזכות לפרטיות של אזרחי ישראל ולהשתמש רק בכלים מידתיים על-ידי הממשלה. לפגוע בזכויות קל, להחזיר את המצב לקדמותו - יהיה קשה הרבה יותר. אנחנו לא ווייטנאם ולא סינגפור, ועל כך גם גאוותנו".

לדברי אלטשולר-שוורץ, הגבולות של "האח הגדול בחסות הקורונה" חייבים להיות ברורים. "אסור בתכלית האיסור לעקוב אחר כלל האוכלוסייה. מותר לעקוב רק כדי לוודא ולדייק את דבריו של חולה מאומת או כשיש חשש שחולה מאומת לא דיבר אמת בחקירה אפידמיולוגית; לאסוף מידע לצורך אזהרה של מי ששהו בקרבת חולה מאומת; ולוודא עמידה בדרישת הוראות בידוד".

עוד מציינת ד"ר אלטשולר-שוורץ כי הכרחי לאסוף מידע פרטי במסגרת המאבק בנגיף הקורונה, אך זאת תוך נקיטת אמצעי אבטחה ותוך שמירה על הפרטיות. "ראשית, חובה להודיע באופן יזום וברור לכל אזרח שמתבצע מעקב ספציפי אחר נתוני המיקום שלו או שהוגשה בקשה לקבל נתונים אחרים אודותיו".

"שנית, יש ליצור מנגנון שקוף לאופן הגשת פנייה מהממשלה לחברות הסלולר ולפרטים המבוקשים (מיקום מדויק או אישור על הימצאות במקום מסויים באמצעות היסטוריית רכישה), וכן את חלון הזמן הרלוונטי.

"שלישית, יש לקבוע הגדרה מדויקת מראש מי רשאי לגשת למידע שנאסף והתחייבות לשמירה על סודיות המידע.

"רביעית - מחויבת הקפדה על אבטחת המידע בהתאם להוראות שבתקנות אבטחת מידע. יש לוודא ששימוש במידע נעשה אך ורק לשם וידוא המסלול ואיתור אנשים שנחשפו לחולה קורונה מאומת, פנייה אליהם ואכיפת הוראות בידוד, וכן למחוק את המידע תוך 21 יום".

באשר לאכיפת השמירה על הוראות הבידוד על-ידי המשטרה, אומרת אלטשולר-שוורץ כי אין לאפשר גישה גורפת לכל שוטר למידע שנאסף או לכל מאגר מידע שלא נמצא בידי המשטרה.

על רקע אותו חשש מפני "האח הגדול", והשימוש לרעה בסמכות שהופעלה או טשטוש גבולותיה, פנה הבוקר ארגון העיתונאים ליועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, בדרישה לקבל הבהרות בכל הנוגע לחופש של העיתונאים.

במכתב, שנשלח על-ידי יו"ר ארגון העיתונאים יאיר טרצ'יצקי, יו"ר ועדת חופש העיתונות אבנר הופשטיין ומנהלת תחום חופש עיתונות ענת סרגוסטי, נכתב בין היתר כי "קשה להעלות על הדעת שאפשר יהיה לעקוב אחרי פעילותם, פגישותיהם, מעשיהם והתנהלותם של עיתונאים, שעושים את עבודתם בשטח ועוד יותר קשה להעלות על הדעת שיש צורך חיוני לעשות כן, הגובר על חופש העיתונות שהוכר זה מכבר כבעל מעמד חוקתי וכחלק אינטגרלי מהדמוקרטיה".

לטענת ארגון העיתונאים, "זו פגיעה ממשית בחופש העיתונות ובחיסיון העיתונאי, שמעמדם מעוגן בפסיקה של בית המשפט העליון. זהו צעד שעלול לסכן באופן קיצוני את האפשרות לשרת את הציבור ולהנגיש לו מידע אמין, מדויק ועובדתי גם בשעת חירום, בהתאם לחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת".

עוד נטען במכתב כי "צעד כזה עלול לפגוע פגיעה בלתי הפיכה באמון הציבור בתקשורת ולא יאפשר לעיתונאים לבצע את תפקידם כראוי".

מצב חריג מחייב אמצעים חריגים

ואולם, כאמור, לא כולם מוטרדים מהמצב החדש. עו"ד גדעון פישר, שותף בכיר במשרד גדעון פישר שות', סבור כי בנסיבות הייחודיות שנוצרו, כאשר מדובר במגפה עולמית בעלת השפעה אקספונינציאלית, ניתן להבין את הרציונל העומד מאחורי החלטת הממשלה, אשר תעמוד כנראה במבחן בג"ץ בקרוב.

"על אף מעמדה הרם של הזכות לפרטיות, היא נופלת בדרגתה מזכות היסוד להישארות האחרים בחיים", אומר פישר. "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, בין היתר, כי הזכות לפרטיות היא זכות יסוד חוקתית על חוקית. ואולם, זכות זו, על אף מעמדה וחשיבותה הרבה, אינה מוחלטת. חוק היסוד קובע כי ניתן לפגוע בזכות זו, מכוח דין, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. הוראת השעה, לכשתינתן, בדבר איכון מכשירי סלולר לחולים שאובחנו בנגיף הקורונה, היא מטבעה דבר חקיקה מוגבל בתוקפו - שנועד לתכלית הראויה - למנוע מחולים בנגיף הקורונה - להפיץ את המגפה".

עוד מוסיף פישר כי "בימים אלה של מגפה בעלת יכולת התפשטות מהירה והרסנית, יש להעדיף את ההגנה על בריאות הכלל ומניעת קריסת מערכת הבריאות, על פני פרטיות היחיד, העלול לסכן בהתנהגותו המפרה את הוראות משרד הבריאות בדבר חובת הבידוד שחלה עליו".

לדבריו, "חוק העונשין קובע כי אדם שבהתרשלות עלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו - מאסר שלוש שנים; ואם עשה זאת במזיד, דינו - מאסר שבע שנים. לאור הצפי להיקפי החולים בישראל, אם לא תתממש אפשרות אכיפת הבידוד של חולים אלה, נראה כי השימוש באמצעים טכנולוגיים על-מנת להגן על חייהם ובריאותם של תושבי המדינה, תואמת לרציונל העומד מאחורי הסייגים שהוצבו בעת חקיקת חוקי היסוד ודיני הגנת הפרטיות".

גם עו"ד ניר פייברג, ראש מחלקת סייבר, מידע ופרטיות במשרד שבלת ושות', מסכים כי הזכות לפרטיות היא זכות יסוד במדינת ישראל, אך היא מוגבלת. "החוק קובע במפורש כי 'בילוש או התחקות אחרי אדם', ללא קבלת הסכמתו, מהווה פגיעה בפרטיותו.

"עם זאת, ככל זכות אחרת - מדובר בזכות יחסית, אשר עשויה, לעתים, לסגת, בפני זכויות אחרות. לאור משבר הקורונה, נראה כי התקבלה החלטתה לתעדף שיקולים של בריאות ושלום הציבור על פני הזכות לפרטיות. לא מדובר בפעולה מנוגדת לחוק או ביצירה של חוק חדש - ספר החוקים בישראל מאפשר פגיעה בזכות לפרטיות במצבים שונים: הן מכוח החוק להגנת הפרטיות עצמו, אשר מספק הגנה לפוגעים בפרטיות של אחר מקום בו הפגיעה נעשתה בתום-לב ולשם קיום חובה חברתית או מוסרית, והן מכוח חוקים אחרים, דוגמת חוק שירות הביטחון הכללי וחוק נתוני תקשורת, אשר מאפשרים לכוחות הביטחון לנקוט אמצעים טכנולוגיים מתקדמים (ופוגעניים) בשעות משבר".

עו"ד עדי אלרום, שותפה במחלקת ההייטק, מובילה את תחום הטכנולוגיה, פרטיות ורגולציה בפירמת עמית, פולק, מטלון ושות', מסכימה. "להבנתנו, השימוש באמצעים אלה ייעשה אך ורק לצורך איתור חולים פוטנציאליים, ולא לצורך אכיפה או ניטור של הנחיות בידוד. כמו כן, צוין כי הבקשה הועברה דרך הגורמים הרלוונטיים, אשר בחנו את מידתיות ההחלטה אל מול הפגיעה בזכויות הפרט.

"לאור העובדה שאנו נמצאים במצב חריג אשר לא התמודדו איתו בעבר, ייתכן , שיש מקום לנקוט אמצעים חריגים, כגון שימוש באמצעים הטכנולוגיים האמורים גם במחיר של פגיעה בפרט. כך לדוגמה, גם במסגרת חקיקת הפרטיות המחמירה באירופה (GDPR) הוכר הצורך של שימוש במידע אישי לצורך הגנה על אינטרס ציבורי. ככל והשימוש אכן יהיה למטרה ספציפית ולא ייעשה כל שימוש באמצעים אלה למטרות אחרות (לרבות אכיפה וענישה), ייתכן ושימוש מצומם הוא מידתי. עם זאת, יש להביא בחשבון שמדובר במדרון חלקלק. אסור שיהפוך לנוהג בניהול משברים ככלל".

לפרסם את מגבלות המעקב

לדברי עו"ד אילן שדי, מומחה למשפט פלילי ודיני סייבר, ויו"ר מנהל של הפורום למשפט מדע וטכנולוגיה וסגן יו"ר הפורום הפלילי בלשכת עורכי הדין, "לא ייתכן לאפשר לשב"כ מעקב אחר אזרחים, גם אם הם חולי קורונה, בלי לפרסם, לכל הפחות, מה הם התנאים להפעלת סמכות זו, מתי יסתיים המעקב אחר אותו אדם, מי יפקח על דרך קבלת ההחלטות הלכה למעשה ועד מתי תוקנה אותה סמכות לבצע מעקב שעד כה שמור היה לפצצות מתקתקות ויעדים בטחוניים".

לדברי שדי, "בטרם יישמו זאת, אפשר לפעול בהתאם לסמכויות משטרת ישראל בחוק לבצע איכון סלולרי, שכוללות פיקוח שיפוטי על מעשיה, או אפשרות לפנות לחברות הסלולר, בהסכמת החולה, ולקבל את מלוא פרטי המיקום הצריכים.

"בעת הזו, בטוחני כי כל חולה יתן הסכמתו לפנייה כזו, ובמקרים שיסרב - הרי שמשטרת ישראל תדע לספק את הנתונים, אגב כפי שכבר עשתה במהלך משבר זה - לפחות בפעם אחת בה נדרשה לסייע למשרד הבריאות לעקוב אחר תנועותיו של תושב אור יהודה שנדבק בקורונה.

למעשה, אף אם יוכח כי אין אמצעי אחר זולת אמצעי דרקוני זה ושהוא הכרחי לשם שמירה על בריאות הציבור בישראל, הרי שגם אז שומה עלינו לקיים דיון ציבורי ומשפטי בשאלת התנאים להפעלת אותה סמכות, תאריך תפוגתה ובעיקר מי הגוף העצמאי שיפקח על ביצועה הלכה למעשה" .

פיקוח ושקיפות במעקב 

עו"ד דן חי, מומחה להגנת הפרטיות, מוסיף כי "אין ספק שההחלטה לעוקב אחרי חולי הקורונה ומי שהיה בסביבתם מהווה פגיעה קשה בפרטיות. השאלה אם הפגיעה מוצדקת. כידוע, הזכות לפרטיות עם מעמדה החוקתי, איננה מוחלטת, בדומה לחופש העיסוק. הפגיעה בפרטיות, להבדיל, איננה מוחשית ועשויה ליצור תחושות מועקה, שאותן ניתן יהיה לפתור באמצעות שקיפות ומנגנוני פיקוח, שכרגע לא נראים שנמצאים.

"למרות הקושי, אפשר לקבל את ההחלטה ולהפנים את הפגיעה בפרטיות, לנוכח המצב התקדימי והצורך החיוני שהפנדמיה יצרה. אבל יש להורות על פיקוח צמוד של הרשות להגנת הפרטיות על המהלך, פיקוח שיבטיח דברים כמו פעולה מידתית וחיונית בלבד, והבניה של מערכת איזונים ובלמים לפגיעה הנוצרת.

"בצד השקיפות, חשוב להדגיש לאוכלוסייה לא כיצד טכנולוגית מערך הניטור יפעל, אלא מה משמעויותיו מבחינת האזרחים, כמו למשל מה יעשה עם המידע שייאסף, איזה מידע ייאסף, לכמה זמן יישמר והאם יושמד בסיום האירוע".

הפרטיות של כולנו הופקעה מזמן

עו"ד אמיר זולטי, שותף במחלקה הבינלאומית במשרד ליפא מאיר המתמחה בפרטיות, מציין כי "על פניו החיבור בין מערכת הבריאות והמועצה לבטחון לאומי בכל הנוגע לטיפול במשבר הקורונה, רק מחזק את החשש כי יינקטו "אמצעים מיוחדים" שיועמדו לרשות מערכת אזרחית - לצרכים אזרחיים. מניסיוננו, "הוראות שעה" מאריכות ימים הרבה מעבר לשעה, שנה או עשור וההכרזה על מצב חירום שניתנה במאי 48 מוארכת עד היום כדבר שבשגרה. גם בארה"ב, ה-USA Patriot Act שנחקק בעקבות אסון התאומים מאריך ימים עד ימינו אלה, בשינויים כאלה או אחרים. אי לכך, אין לנו אלא להניח, ש"אילוצי השעה" של היום יהפכו לנורמה של מחר ולנקודת מוצא לצעדים נוספים (פיקוח על מפרי צווי הרחקה, סרבני גט, חייבי מס, נהגים בשלילה, וכדומה).

"ניסיוננו המר מראה כי המידע שנאגר תוך פגיעה בפרטיותנו אינו מסיים את חייו במאגרים הממשלתיים: כך ה"אגרון" המפורסם, שכלל את כל הנתונים שאגרה רשות האוכלוסין, וכך ה"אלקטור" שפרטי מאגר הבוחרים שבו (על כל הפילוחים והתובנות שבו) הפכו זמינים לכל דורש. נזכיר גם כי רק בשבוע שעבר פורסם כי אפליקציית coronapp של משרד הבריאות חשפה מידע רפואי אישי של חולים ומבודדים. כך שעלינו לחשוש לא רק מריכוז המידע בידי השלטונות, אלא מהגעתו לגורמים אחרים, עוינים, מסחריים או סתם סקרנים.

"אל לנו לשכוח כי הפרטיות שלנו הופקעה זה מכבר, על-ידי חתימה סיטונית על תנאי שימוש שמעולם לא קראנו - לטובת חברות כגון גוגל, פייסבוק, וייז, וכדומה, ומיקומנו ידוע בכל עת גם למפעילי אפליקציות חניה, משלוחי אוכל, וכדומה. כך שדלתות האורווה כבר היו פתוחות לרווחה".

פרופ' יובל שני סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה והחוקרים עו"ד נדיב מרדכי ועו"ד עודד רון, מציינים כי "המצב הנוכחי בו מופעלות סמכויות שלטוניות קיצוניות על-ידי ממשלה לא נבחרת מהווה תקדים מסוכן לעתיד. במקביל, בשל פגיעה בזכויות אדם, יש לבחון מחדש משפטית את הצווים שהוצאו, וההכרזה על 'מצב חירום מיוחד' במערכת המשפט חייבת להיבחן בביקורת שיפוטית".

עוד לגישתם, "היעדר פיקוח פרלמנטרי פורמלי על הצעדים הננקטים על-ידי הממשלה אינו רצוי, ולצורך הגברת הפיקוח, מומלץ להקים ועדה פרלמנטרית מיוחדת לפיקוח על מאמצי המדינה למיגור הנגיף. יתרה מזאת, מומלץ לנקוט בפרשנות מכלילה לפיה אחריות המדינה היא גם לאזרחים זרים שמצויים בתחומי שליטתה, גם כאשר הם מהווים סיכון לבריאות הציבור".

לדברי עו"ד דן חי, מומחה להגנת הפרטיות, "אין ספק שההחלטה לעוקב אחרי חולי הקורונה ומי שהיה בסביבתם מהווה פגיעה קשה בפרטיות. השאלה אם הפגיעה מוצדקת. למרות הקושי, אפשר לקבל את ההחלטה ולהפנים את הפגיעה בפרטיות, לנוכח המצב התקדימי והצורך החיוני שהפנדמיה יצרה. אבל יש להורות על פיקוח צמוד של הרשות להגנת הפרטיות על המהלך, פיקוח שיבטיח דברים כמו פעולה מידתית וחיונית בלבד, והבניה של מערכת איזונים ובלמים לפגיעה הנוצרת. בצד השקיפות, חשוב להדגיש לאוכלוסייה לא כיצד טכנולוגית מערך הניטור יפעל, אלא מה משמעויותיו מבחינת האזרחים, כמו למשל מה יעשה עם המידע שייאסף, איזה מידע ייאסף, לכמה זמן יישמר והאם יושמד בסיום האירוע". 

עו"ד אסף הראל, מוביל תחום הגנת הפרטיות וסייבר במשרד גורניצקי ושות', אומר כי "אמצעי הניטור שהממשלה מבקשת להפעיל מחייבים איזון בין הצורך בשמירה על בריאות הציבור לבין הזכות לפרטיות, שהיא זכות חוקתית שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על רקע זה ולאור דרישות חוק הגנת הפרטיות, ראוי שהממשלה תפרסם מידע אודות סוג האמצעים שיופעלו, המטרות שלשמן ייעשה שימוש במידע שייאסף, משך שמירת המידע, האמצעים לאבטחתו, לאילו גורמים תינתן גישה למידע ולאילו מטרות. כמו כן, ראוי שנציג הרשות להגנת הפרטיות יפקח על הפעלת האמצעים".

*** גילוי מלא: ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר חיברה את הקוד האתי של "גלובס"

"מי שיבקש מעקב יצטרך להראות חשד" | דני זקן

ישראל נחשבת ובצדק אחת ממעצמות הסייבר העולמיות, הן בשל יכולות ופיתוחים של חברות ישראליות, כמו NSO שפיתחה תוכנות/נוזקות ריגול שהמוכרת שבהן היא "פגסוס". לפי הפרסומים זו מערכת המותקנת מרחוק במכשיר נייד של יעד הריגול ומתחקה אחר תנועותיו וכל פעולה שהוא עושה בנייד.

אבל גם לשירותי הביטחון השונים של ישראל יכולות מוכחות ומוכרות, מהמוסד דרך השב"כ גופי המודיעין הצבאיים שרובם במסגרת יחידה 8200 וגם למשטרה ולגופים חוקרים אחרים יכולות כאלה.

יכולות המעקב הללו הן בשיתוף חברות הסלולר, והגוף העיקרי העושה בדרך זו שימוש הוא המשטרה, הנזקקת לצווי בית משפט לשם כך. במקרי חירום כמו איתור נעדרים או חטופים הפעולה נעשית בדרך מקוצרת, ובמקרי חקירות פליליות רגילות, בדרך המלך בדיונים חשאיים אצל שופטים שהוכשרו לכך, וכמובן במעמד צד אחד, המשטרה. הדרך הזו אפשרית גם לגופי חקריה נוספים כמו מח"ש, הרשות לניירות ערך ורשויות המס, אך השימוש בה ככל הידוע לא נפוץ.

גורמי הביטחון האחרים, שב"כ מוסד והגופים הצבאיים פועלים לרוב בדרכים אחרות. אמנם במעקבים כלפי אזרחים ישראלים, גם כאן נדרש אישור של שופט, ורק היום התבשרנו על החשדות כלפי אזרחית ישראלית שגויסה ככל הנראה על-ידי מחבלי חמאס מרצועת עזה, וגייסה כסף למענו. בידי השב"כ והגופים האחרים יכולות טכנולוגיות מתקדמות במיוחד, המאפשרות להם מעקב ואיכון מידע בעיקר אל מול מכשירי טלפון ניידים. השיטות מגוונות, כאשר מעקב ישיר יכול להיעשות ברמות שונות.

הרמה הפשוטה ביותר במקרה הקורונה, היא איכון מקום הימצאות הטלפון. הפעולה פשוטה יחסית וניתנת להיעשות באמצעות שימוש בהיתר שרוב המשתמשים מעניקים לחברות המשתמשות באפליקציות כמו גוגל, ווייז, וכמעט כל אפליקציה אחרת. התפעול פשוט יחסית. ההקשר של מעקב קורונה אמור לפעול כלפי מי שנדרשים להימצא בבידוד, קרי מעקב פרטני, כזה הנדרש לאישור שופט, גם לשת"פ של חברות הסלולר. לפי גורם ביטחוני אזרחי יוצא מערכת הביטחון, יידרש שינוי מערכתי כדי לאפשר מעקב המוני שכזה. הן ברמה המעשית של מעקב אחר אלפי בני אדם, והן ברמת האישורים.

מה עם הקורונה? "כל גוף שיבקש מעקב או האזנה, יצטרך להראות חשדות מבוססים כלפי היעד, זה יהיה יותר קל אם הוא חולה, או מבודד".