דעה: בכסות של דיון משפטי תוכרע זהות ראש הממשלה

אחרי שהלם בו במהלך תקופת הבחירות, החרים אותו וטען שעליו להתפטר הפך דווקא יאיר לפיד למגשים חזונו החינוכי של רפי פרץ. מי היה מאמין ששבועיים בלבד יעברו מאז פירוקה של כחול-לבן ולפיד ישמש כפרזנטור הלא רשמי של פרויקט "למידה מרחוק" מבית היוצר של שר החינוך.

בנאומיו ובמעשיו מדגים לפיד עד כמה משמעותית עשויה להיות צורת הלמידה המרוחקת הזו. הרי רק כשגנץ נטש את הקוקפיט והתרחק ממנו הצליח לפיד ללמוד על אישיותו של יו"ר מפלגתו לשעבר. רק דרך הזום למד יו"ר "יש עתיד" על עמידתו של גנץ בלחצים, על יכולות הזחילה המופלאות שלו, על סרגלו המוסרי, על כך שיהיה זה אסון אם מי שלפיד עצמו הריץ לראשות הממשלה, עד לפני רגע, יזכה בטעות לכהן בתפקיד הזה.

תפיסת עולם חלופית

אלא שהלמידה מרחוק של לפיד היא כאין וכאפס לעומת הלמידה מקרוב שביצע השבוע בני גנץ. מי שלא קרא את עמדת כחול-לבן שהוגשה השבוע (שלישי) לבית המשפט, בעניין העתירות נגד ההסכם הקואליציוני והטלת הרכבת הממשלה על נתניהו, לא יודע עד כמה למידה מקרוב יעילה ואפקטיבית. אחרי שהסביר לאורך שנה שלמה כי נאשם בפלילים אינו יכול לשמש כראש ממשלה, טען שחובה ליישם את הלכת דרעי-פנחסי גם במקרה של נתניהו והתעקש כי זהו האינטרס הציבורי העליון, השבוע, כשהוא קרוב משהיה אי פעם למעון השרד החלופי שלו, הצליח ראש הממשלה החלופי לגבש לו תפיסת עולם חלופית.

בתגובתו לבית המשפט מסביר גנץ כי בפסילתו של מי שהוגש נגדו כתב אישום מלכהן כראש ממשלה "טמונה לכאורה אפשרות לסיכול בחירתו הדמוקרטית של הריבון - הוא העם באמצעות נציגיו בכנסת. רצונו של העם מהווה עיקרון יסוד בבסיס העיקרון הדמוקרטי ובשיטת המשטר במדינת ישראל [...] הוספת תנאי כשירות כאמור, יכולה לסכל את רצון הבוחר ולפגיעה (צ"ל - ולפגוע; ג.ב.) בזכות היסודית לבחור ולהיבחר".

כאמור, זוהי אינה תגובת הליכוד. לא יריב לוין ולא אמיר אוחנה ניסחו אותה. זוהי תגובתו של בני גנץ. האיש שעד לפני שבועיים איים לסכל את "בחירתו הדמוקרטית של הריבון" באמצעות חקיקה פרסונלית שלא תאפשר לנתניהו להקים ממשלה, בשל העובדה שתלוי נגדו כתב אישום. כעת חתום הוא על עמדה הפוכה לחלוטין.

גנץ לא הסתפק רק בטיעון הדמוקרטי. בעמדה ששיגר לבית המשפט טען השבוע כי "האינטרס הציבורי הכללי" מחייב , לא פחות מכך, את מהלך הכתרתו של נתניהו כראש ממשלה פעם נוספת. ומה לגבי הלכת דרעי-פנחסי בשמה טען עד היום כי חובה להעביר את נתניהו מתפקידו? גנץ טען השבוע כי קיימת "אי-בהירות משפטית" בנושא.

פסק דין לא לגיטימי

לרבים מהאזרחים יש אמונה תמימה ויפה, שכדאי להקדיש פעם מחשבה לשאלה מנין היא נובעת, שהחלפת העמדות הזו, והדיבור על עקרונות משפטיים מתוך פוזיציה היא נחלתם של פוליטיקאים בלבד. הם משוכנעים שכעת כשההכרעה בדבר זהות ראש הממשלה יצאה מידי הפוליטיקאים ועברה לשדה המשפטי - משהו מכל התיאור המביך הזה של משחק הכיסאות המשפטי עומד להשתנות.

המאמינים התמימים מדמיינים עולם בו ההכרעה השיפוטית מבוססת על עקרונות משפטיים טהורים, ואין בו כל חשיבות לשאלה אם נתניהו הוא שעומד בפני השופטים, או גנץ. בעולם הזה יושבים השופטים בגלימותיהם, התצהירים והחוקים פתוחים לפניהם, התקדימים מוקראים בפניהם, וכל שנותר לשופטים לעשות הוא להפיק מכל אלה הכרעה שיפוטית, כמעט באופן מדעי. אמונה יפה ותמימה, כבר אמרתי. וכמובן שגם שגויה מן היסוד.

ריצ'ארד פוזנר כתב פעם ש"נדירים מאוד המקרים בהם ניתן לקבוע כי החלטה בתיק חוקתי שהתקבלה בבית המשפט העליון הייתה נכונה או שגויה". בתיקים חוקתיים, הסביר פוזנר, "ההחלטה מתקבלת על בסיס שיפוט פוליטי , ושיפוט פוליטי אינו 'נכון' או 'שגוי' מבחינה משפטית". אני לא משוכנע שפוזנר שדיבר על העליון האמריקאי צודק ביחס לכל מקרה של עתירה חוקתית המגיעה לדיון בעליון הישראלי, אבל אני משוכנע שהוא צודק ביחס לדיון שיערך ביום ראשון. בכסות של דיון משפטי, יכריעו אחד עשר השופטים באופן הפוליטי ביותר בשאלת זהותו של ראש הממשלה הבא.

והאמת שזה כלל לא יכול להתנהל אחרת. הרי במה בדיוק ידונו שם מבחינה משפטית? שוב יקראו את חוק היסוד הקובע, שחור על גבי לבן, כי ראש ממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום? שוב יקראו את הסעיף ממנו עולה כי גם חבר כנסת שתלוי נגד כתב אישום עשוי לקבל הזדמנות להרכיב ממשלה? כל הדיון המתיש והמיותר הזה מתמצה בשאלה אחת. האם העובדה שנתניהו קיבל מנדט מנציגי רוב העם מקובלת על השופטים וסבירה בעיניהם, או לא.

גם אם מאוד ירצו בכך, אין לשופטים כל אפשרות לנהל דיון בעל אופי משפטי בשאלה הזו. הדיון הארוך שנקבע ליום ראשון עומד להתמקד כולו בשאלות של טעם אישי, פוליטי ומפלגתי. וזו בדיוק הסכנה שטמונה בדיון הזה ובהכרעה שתבוא בעקבותיו. בית המשפט מנותב למעמקי שדה מוקשים פוליטי, ולא מוצא בעצמו את הכוח להימנע מלהיכנס אליו. והפיצוץ לא יאחר לבוא.

הליכוד של 2020 הוא לא זה של 2019. כשאמיר אוחנה התראיין לעמית סגל, כמה ימים לאחר מינויו לתפקיד שר המשפטים, והסביר כי יש פסקי דין שלא צריך לקיים - הוא לא זכה לגיבוי מראשי מפלגתו ונאלץ לחזור בו מאמירתו. אלא שכיום גם נתניהו מדבר אחרת. בתגובתו לעתירה נגדו שולח נתניהו רמז עבה ביותר למה שעתיד להתרחש לאחר פרסום פסק הדין: "העותרים מבקשים מבית משפט נכבד זה לחרוג למעשה מסמכותו ולהתערב בהכרעה של העם ושל חברי הכנסת בניגוד מוחלט לחוקי היסוד. היעתרות לבקשתם לא יכולה להיחשב " אקטיביזם שיפוטי " אלא למרבה הצער פסק דין " לא לגיטימי ". ומה מתכוונים בליכוד לעשות עם פסק דין לא לגיטימי שכזה? אני מניח שאוחנה יוכל לספק להם כמה המלצות.

בוש נגד גור הישראלי

דיוויד סוטר מונה על ידי הנשיא ג'ורג' בוש (האב) לשופט בית המשפט העליון בארצות הברית בשנת 1990, כמינוי שמרני. לימים החל סוטר להזדהות יותר ויותר דווקא עם שופטי המחנה הליברלי, עד שראה את עצמו אחד מהם. בשנת 2000 בבחירות המפורסמות לנשיאות ארצות הברית כשג'ורג' בוש (הבן) מהמפלגה הרפובליקאית התמודד מול אל גור הדמוקרטי הגיעה שאלת ספירה הקולות בפלורידה, בה התגלו בעיות, להכרעת העליון. ברור היה כי ההכרעה בשאלה זו תקבע את זהותו של נשיא ארצות הברית הבא. סוטר, ואיתו יתר שופטי בית המשפט העליון האמריקאי נדרשו להכריע בשאלה פוליטית חסרת תקדים.

באחד מפסק הדין הידועים לשמצה של ארצות הברית הכריעו חמשת השופטים שמונו תחת נשיא רפובליקני כי יש לעצור את ספירת הקולות בפלורידה, ובכך למעשה קבעו כי בוש הוא שייבחר לנשיא ארצות הברית. שלושת השופטים שמונו תחת נשיא דמוקרטי, ואיתם סוטר שמזה זמן "עבר צד", צידדו בעמדתו של אל גור. ההזדהות הפוליטית של שופטי העליון האמריקאי מעולם לא הייתה ברורה ומוחשית יותר.

לרובם זה כלל לא הפריע. הם תפסו את עצמם כשחקנים פוליטיים, נאמו בכינוסים, השתתפו במסיבות של וושינגטון, הביעו את עמדותיהם האישיות בכל נושא ועניין והתערבבו היטב בקהילה הפוליטית. אבל אצל סוטר משהו נשבר. הוא היה שופט בכל מאודו. הוא לא רצה להיות פוליטיקאי בגלימה. הוא רצה לשפוט. פסק דין בוש נגד גור הסיר מבחינתו את החציצה הדקה שהפרידה בין משפט ופוליטיקה. לא ניתן היה להתייחס לפסק הדין הזה כאל משפט. זו הייתה פוליטיקה במטבה. ובעיקר - במרעה. והתובנה הזו החלה לכרסם בו. מה זה אומר על שאר פסקי הדין שלקח בהם חלק?

בספרו "התשעה" מספר ג'פרי טובין, כתב המשפט של CNN, שבמשך החודשים שלאחר פסק הדין התלבט סוטר האם להתפטר מתפקידו. הוא לא יכול היה לשאת את תחושת השקר שליוותה אותו מאז פסק הדין. את ההרגשה שחבריו לכס השיפוט שפטו באופן מפלגתי. טובין מספר שבמשך שנים, כשהיה סוטר נזכר בפסק הדין, היה פורץ בבכי. כל זמן שבוש נשאר נשיא המשיך סוטר לכהן כשופט בעליון, כנראה בגלל שחשש שאם יתפטר יוחלף במינוי שמרני, אך ברגע שנקרתה בפניו ההזדמנות לפרוש, עם מינויו של נשיא דמוקרטי (אובמה), התפטר סוטר מתפקידו בצעד חריג ויוצא דופן. הוא חזר לכהן כשופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים באזור בו התגוררה משפחתו. שם המשפט היה משפט והפוליטיקה הייתה פוליטיקה.

לנו אין סוטר. פסק הדין בעניין נתניהו עלול לרסק את בית המשפט, אבל החיבור שבין משפט לפוליטיקה הפך אצלנו כל כך ברור ומובן שהשופטים שלנו לא מצליחים לזהות את הבעיה. הם אינם מזהים את שדה המוקשים אליו מצעידים אותם העותרים. איש לא יבכה אצלנו בראשון בבוקר כשהמחיצה שבין המשפט והפוליטיקה תוסר באופן סופי. השופטים יכריעו מי יכהן כראש הממשלה הבא של ישראל, ולכולם זה ייראה נורמלי לחלוטין. מי אם לא הם אמור להכריע בשאלה הזו? 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית 

*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.