חופש הביטוי לא נגזר מ"דיני הטעם הטוב"

פברואר 2020; בצעד חסר תקדים, מורה ראש עיריית תל אביב, רון חולדאי, שבועיים לפני הבחירות השלישיות, על ביטול רישיון השילוט ועל הסרת מספר שלטי חוצות שנתלו בתל אביב. בשלטים נראו נשיא הרשות הפלסטינית וראש הלשכה המדינית של החמאס באזור קרב כשהם כורעים על ברכיהם, עיניהם מכוסות וידיהם מונפות לאור כניעה. על השלטים נכתב "שלום עושים רק עם אויבים מובסים" (ההדגשה במקור; א.ה.). נימוקיו של ראש העיר להחלטה הובאו כלשונם בהודעת דוברות שפורסמה מטעם העירייה: "התמונה מסיתה לאלימות המזכירה את מעשי דאע"ש והנאצים - שאיננו רוצים להימנות עימם. גם בתקופת בחירות יש קווים אדומים. אינני מתערב בפרסומים במרחב הציבורי - אבל הפעם הכללים נשברו. השפלתו של האחר איננה דרכנו" (ההדגשה אינה במקור; א.ה.).

בית המשפט המחוזי נמנע מלהתערב בהחלטת ראש העיר, בהיותה בתוך "מתחם הסבירות". בסוף השבוע, באיחור אלגנטי, אמר בית המשפט העליון את דברו (עע"מ 1798/20).

הגם שבית המשפט נמנע מלהכריע לגופו של עניין בעתירה נוכח היותה "עתירה תאורטית", השופטים נעם סולברג ואלכס שטיין העירו מספר הערות שראוי ליתן עליהן את הדעת. כך, למשל, השופט סולברג הדגיש כי אף שלדעתו יש לצמצם את השימוש בעילת הסבירות ביחס לנבחר ציבור הפועל בהתאם לסמכות שהוקנתה לו בדין, יש לבחון את ההחלטה בהתאם למבחני האיזון החוקתיים שנקבעו בפסקת ההגבלה. בהקשר זה הדגיש השופט סולברג כי "על דרך הכלל, ידה של הזכות לחופש ביטוי פוליטי, תגבר על הפגיעה הצפויה ברגשות הציבור...".

השופט שטיין, אשר היה נחרץ עוד יותר מהשופט סולברג, ציין כי "במבט הצופה את פני העתיד", יש לקוות שראש העיר ישקול מחדש את עמדתו נוכח "הקשיים שעמדה זו מעוררת" (מדברים אלה הסתייג השופט קרא לגבי השלט מושא הערעור).

השופט שטיין הוסיף וציין כי "עם כל ההבנה לליבם של אלה שרואים בשלט של המערערת דחיית רעיון השלום והבעת אהדה לאלימות ולמלחמה, המנוגדות לטעם הטוב, שומה על כולנו לזכור כי 'חופש הביטוי לא נגזר מ'דיני הטעם הטוב' אלא מדיני החוקה אשר מעניקים לו הגנה מפני איסוריהם ועונשיהם של בעלי שררה...". הפעלת הסמכות לא ליתן רישיון להצבת שלט חוצות בשל כך שהוא פוגע בתקנת הציבור או ברגשותיו, "תוצדק רק במקרים קיצוניים ביותר בהם מדובר בפרסום פוגעני באופן 'המזעזע את אמות הספים של הסובלנות ההדדית'..."

ראש עיר הוא בבחינת "אישיות דו-מהותית": כאדם פרטי, הוא נהנה מאישיות משפטית פרטית שאינה תוצר של הדין. כנבחר ציבור, הוא נהנה מאישיות משפטית נפרדת הנובעת ממעמדו הציבורי. על-פי רוב ניתן בנקל להבחין בין שתי ישויות משפטיות אלה, ולהשית עליהן, בהתאמה, נורמות משפטיות מסוג אחר: בפועלו בספרה הציבורית, יחולו עליו חובות וזכויות הנגזרות מתפקידו הציבורי. לעומת זאת, בפועלו בספרה הפרטית - בלי שהוא מפעיל סמכות שלטונית - יש לסווגו כאדם פרטי הזכאי לפעול כרצונו.

לעתים מזומנות, היבטיו הפרטיים של ראש עיר עשויים להתמזג עם היבטיו הציבוריים. בתוך כך עשויות להיווצר נקודות השקה בין שתי ישויותיו המשפטיות, ובעקבותיהן הוא נדרש לאזן את היבטיו הפרטיים והציבוריים. כך, למשל, החלטת העירייה להאיר את בניין העירייה בעקבות אירוע בקנה-מידה לאומי או בין-לאומי, הגם שהיא עושה שימוש במשאבים ציבוריים, מגלמת לא אחת את עמדותיו הערכיות של ראש העיר. סיטואציה זו אינה משקפת מצב פתולוגי; היא מחויבת המציאות. כל מי שגורס כי אישיות דו-מהותית יכולה להקיף עצמה בחומות וירטואליות, בתקווה שאלה תחצוצנה חציצה מוחלטת בין פעולותיה השונות, יתבדה.

"ראש העירייה איננו רשאי לפסול תכנים חוקיים מפאת חוסר התאמה בינם לבין ערכיו"

בעידן שבו נפרצו החומות בין "פרטי" ל"ציבורי", יש לאפשר לאישיות דו-מהותית מרחב מסוים של פרטיות גם בפעילותה בספרה הציבורית. מרחב זה יתאפשר כל עוד מימוש מאווייה הפרטיים של האישיות הדו-מהותית אינו פוגע באמון הציבור, בטוהר המידות או בפעילות התקינה של המנהל הציבורי. באותו מרחב, יש לה גם "משל עצמה" וגם "משל הציבור". ככל שעסקינן בנבחר ציבור, כגון ראש עיר, מארג חובת האמון אותה הוא חב כלפי הציבור מורכב מגוונים שונים - כלפי המפלגה, כלפי ציבור בוחריו וכלפי הציבור בכללותו.

כלום ראוי לאפשר לראש עיר ליתן ביטוי לעמדותיו הפרטיות בעת הפעלת סמכות שלטונית של מתן רישיון לתליית שלט ברחבי העיר? תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. עמדתו הפרטית של ראש העיר באשר לתבונתו של שלט כזה או אחר אינה מעלה ואינה מורידה, כלשונו של השופט שטיין: "ראש העירייה איננו רשאי לפסול תכנים חוקיים מפאת חוסר התאמה בינם לבין ערכיו, גם כשערכים אלה מוחזקים על-ידי רוב בני עירו. כמו שאר בעלי שררה, ראש העירייה חייב להימנע מהפעלת כוח שלטוני באופן שמתיימר להכתיב ערכים ולהנחיל לאזרחים את המידות הטובות בעיניו באורח חייהם ובשיח הציבורי. עליו לתת יחס ניטרלי וחסר פניות לכל הדעות והאמונות ולכל התבטאות אשר מושמעת או מוצגת במרחב הציבורי - כל אימת שמדובר בהתבטאות שאינה מגיעה כדי עבירת פלילית או עוולת נזיקין ושאינה מזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית".

הנה כי כן, בהפעילו סמכות שלטונית - סמכות העשויה לשנות את מצבו המשפטי של הפרט ללא הסכמתו - ובפרט עת עסקינן בסמכות העשויה לפגוע בחופש הביטוי של הפרט, עמדתו הערכית של ראש העיר באשר לתוכנו של הביטוי אינו יכולה להוות טעם לפסילתו, לא באופן ישיר ולא באופן עקיף. פגיעה בחופש ביטוי יכולה להיעשות רק במקרים חריגים בהם עוצמת הפגיעה עולה על הנסבל בחברה דמוקרטית או מזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית.

לא אכחד: השלט, ובפרט התמונה, מנוגדים לעמדותיי המוסריות והערכיות. אלא שבניגוד אליי, ראש העיר אינו אדם פרטי. הוא אישיות דו-מהותית. ככזה, בהפעילו סמכות שלטונית, גם אם השלט אינו לרוחו ומנוגד לערכיו הפרטיים, הוא אינו רשאי ליתן לכך ביטוי בהחלטתו. היטיב לתאר זאת השופט שטיין, עת ציין כי אמירתו של ראש העיר, לפיה השלט שבו עסקינן "אינו דרכנו", "יוצרת דיכוטומיה של 'אנחנו' ו'הם' - דבר שמותר לאדם פרטי, אך אסור לאיש ציבור אשר אמור לשרת את כלל האזרחים...".

אינני מפקפק, חלילה, בהגינותו וביושרתו של ראש העיר. אין חולק כי פסילת השלט, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא נבעה מנקיטת עמדה פוליטית לגבי תוכנה הענייני של המודעה, אלא מהתרשמותו הכנה כי התמונה המוצגת במודעה "מזעזעת את אמות הספים".

יחד עם זאת, במבט צופה פני עתיד, מעבר לשאלה האם זהו המקרה המתאים לפגיעה בחופש הביטוי, דבריו של השופט שטיין מהווים תמרור אזהרה לכלל ראשי עיר: עליכם להימנע, בעת פסילת מתן רישיון שילוט, לשזור, ולו בעקיפין, נימוק המבטא את עמדתכם הערכית באשר לתוכנו של הביטוי המובא בשלט. 

הכותב הוא ד"ר למשפטים, לשעבר עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה, מרצה במרכז האקדמי פרס ומחבר הספר "גופים ונושאי משרה דו-מהותיים"