ההכרזה על הקמת המדינה היא מקור הסמכות

כששואלים סטודנט למשפטים מהו דבר החקיקה הראשון של מדינת ישראל, התשובה תהיה "פקודת סדרי השלטון והמשפט". כמה יוכיחו את טענתם באמצעות ציטוט מהוויקיפדיה. המהדרים יפנו לכותרת הפקודה, בה נרשם "מס' 1 לשנת תש"ח-1948", להראות כי זו הפקודה הראשונה, אבן הראשה של מערכת השלטון שלאחר המנדט.

פקודת סדרי השלטון והמשפט, כפי שניתן ללמוד משמה, קובעת את המבנה החוקתי של מדינת ישראל. הפקודה ייסדה את רשויות המדינה כפי שאנו מכירים אותן כיום: מועצת המדינה הזמנית כרשות המחוקקת, הממשלה הזמנית כרשות המבצעת, בתי המשפט כרשות השופטת, הקמת צבא להגנת המדינה. עוד נקבעו הסדרים המשמרים את החוק הקיים (עם התאמות להקמת המדינה ורשויותיה), את שימור הרשויות המקומיות וסמכויותיהן, את המשכיות הרישומים של חברות ואגודות מנדטוריות וגם את תוקפן של שומות מס שטרם שולמו.

אך פקודת סדרי השלטון והמשפט, שפורסמה שבוע לאחר הקמת המדינה, אינה דבר החקיקה הראשון של המדינה. הפקודה מפנה אל מקורות קודמים מכוחם היא נחקקה: "בתוקף הסמכות שנקבעה למועצת המדינה הזמנית בהכרזה על הקמת מדינת ישראל מיום ה׳ באייר תש״ח (14 במאי 1948) ובמנשר מאותו יום, מחוקקת בזה מועצת המדינה הזמנית לאמור". הפקודה פורסמה בעיתון רשמי מס' 2.

עיתון רשמי מס' 1, שפורסם שבוע קודם לכן, כלל שני דברי חקיקה: הראשון, "הכרזה על הקמת מדינת ישראל", מכוחה מועצת העם הפכה למועצת המדינה הזמנית ומנהלת העם הפכה לממשלה הזמנית; השני, "מנשר מועצת המדינה הזמנית", שקבע כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת, נתן לממשלה הזמנית סמכויות חירום וקבע כי החוק הקיים יעמוד בתוקפו בשינויים הנדרשים.

הכרזת העצמאות אינה אקט הצהרתי בלבד אלא אקט חוקתי קונסטיטוציוני ראשוני במעלה. פרופ' אמנון רובינשטיין אומר כי "זהו ראשית תהליך היצירה, בחינת יש הנוצר מאין, המאפיין תחילתו של משטר מדיני חדש, שאינו יונק את קיומו ממשטר מדיני קודם או אחר". עם פרסומה בעיתון הרשמי הפכה ההכרזה לחוק, כמו כל פקודה או חוק שבאו אחריה (על-פי פקודת הפרשנות המנדטורית, הכרזות ומנשרים שפורסמו בעיתון רשמי הם חוק).

פקודת סדרי השלטון והמשפט שואבת את כוחה מהכרזת העצמאות. מועצת המדינה הזמנית קיבלה את סמכותה כרשות מחוקקת מהוראות המנשר ומפקודת סדרי השלטון והמשפט, שניהם בתוקף הכרזת העצמאות. עם הזמן מועצת המדינה הזמנית התחלפה באסיפה המכוננת, וזו הפכה לכנסת הראשונה.

אם כן, כל סמכויות החקיקה של הכנסת מקורן בהכרזת העצמאות. לכן ניתן לבחון את פעולותיה ואת חוקיה בהתאמה לעקרונות היסוד שבהכרזת העצמאות. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק מציינים את עקרונות היסוד של הכרזת העצמאות כמקור נורמטיבי. מסיבה זו יש הרואים בהכרזת העצמאות מבוא לחוקה, על אף היעדרה של חוקה למדינה (למשל אמנון רובינשטיין וליאב אורגד, במאמר "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל").

פרופ' יובל אלבשן שאל לאחרונה בטורו בגלובס מה מקור סמכותו של בג"ץ להתערב בחוקי יסוד. התשובה היא שמעל החוקים וחוקי היסוד עומדת הכרזת העצמאות. אותו מקור שנתן לכנסת את סמכותה לחוקק חוקים מלכתחילה, נותן לבג"ץ את הסמכות לבחון את התאמתם של חוקי היסוד לעקרונות הכרזת העצמאות.

האם חוק הלאום סותר עקרונות אלה? זו כבר שאלה משפטית, וזו שאלה נפרדת.

הכותב הוא יזם הייטק