חוות דעת משפטית שהוכנה להתאחדות התעשיינים: מותר למעסיקים להרחיק עובדים שלא התחסנו נגד קורונה

מעסיק רשאי להרחיק ממקום העבודה עובד שלא התחסן נגד קורונה, להעביר אותו לתפקיד אחר שבמסגרתו הוא לא יסכן עובדים אחרים, ובמקרים מסוימים אף לפטר אותו אם הוא מסרב להתחסן או לספק למעסיק בדיקת קורונה שלילית כל 48 שעות - כך נקבע בחוות-דעת משפטית שהוכנה עבור התאחדות התעשיינים על-ידי משרד עורכי הדין נחום פינברג, אשר נותנת לכ-2,000 תעשיינים גב משפטי לפעול להרחקת עובדים שלא התחסנו ממקום העבודה.

 נחום פינברג / צילום: אופיר אייב

חוות-הדעת הוזמנה על-ידי ההתאחדות, בראשות ד"ר רון תומר, בכדי לספק מענה לשאלות התעשיינים בנוגע לכלים ולפעולות העומדים למעסיקים ביחס להטלת מגבלות על עובדים שאינם מתחסנים נגד נגיף הקורונה.

במצב הקיים בו המדינה מאפשרת לכל האזרחים להתחסן, לצד תחלואה גבוהה, חברות רבות הודיעו כי מי שלא התחסן לא יוכל להגיע למקום עבודה, אך מנגד קמו קולות הטוענים כי התנהלות זו אינה חוקית ופוגעת בזכויות היסוד של העובדים ובפרטיות המידע הרפואי שלהם. טענת המתנגדים היא כי כל עוד אין חוק המאפשר להגביל את נוכחותם של העובדים שלא התחסנו מלשהות במקומות עבודה, ואין חוק המחייב את האזרחים להתחסן - לא ניתן להגביל את העובדים מלהגיע למקום העבודה.

בחוות-דעת שפרסם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי-חוקתי), עו"ד רז נזרי, אף נקבע כי לא ניתן להגביל צוותי הוראה שלא התחסנו מלהגיע בתי הספר. על-פי חוות-הדעת של נזרי, כל עוד לא קיימת בחוק נורמה המגבילה עובדים מלשהות במקומות עבודה מכיוון שלא התחסנו מנגיף הקורונה, או נורמה אחרת המחייבת מעסיק למנוע שהייה של עובד שלא התחסן במקום העבודה בשל עובדה זו - לא ניתן לאסור כניסה למקום העבודה.

חוות-הדעת שסופקה לתעשיינים על-ידי עו"ד נחום פינברג, מבכירי עורכי הדין בתחום דיני העבודה בארץ, ועל-ידי שותפתו עו"ד אורלי אבירם, נוקטת עמדה משפטית שונה, ולפיה המעסיק רשאי להגביל את כניסתם של העובדים למקום העבודה. 

 עו"ד אורלי אבירם / צילום: אופיר אייב

"כחלק מחובת המעסיק לשמור על בריאותם של עובדים בחצריו, קיימת אפשרות מכוח חוק ארגון הפיקוח על העבודה להרחקת עובד שאינו מקיים כללי בטיחות מפורשים או מקובלים במקום העבודה, ואף במקרים מיוחדים המצדיקים זאת - העברה לתפקיד אחר שמידת הסיכון בו קטנה יותר, ובאין אפשרות של העברה - פיטורים", נכתב בחוות-הדעת.

על-פי חוות-הדעת של פינברג ואבירם, במצב בו מצד אחד עומדת לעובד שאינו מתחסן הזכות לעבוד והזכות לשלמות גופו, ומול זאת לעובד המתחסן עומדת זכות לעבוד ולשמור על שלמות גופו מפני הידבקות מאדם אחר, מתקיימת "התנגשות" בין שני ערכים בעלי מעמד נורמטיבי דומה. לפי חוות-הדעת, האיזון הדרוש בין זכויות שוות-מעמד הוא "איזון אופקי'", לפיו אין מעדיפים זכות אחת על פני השנייה, אלא מתקיים "ויתור הדדי", בו כל זכות צריכה "לוותר" לרעותה, כדי לאפשר את קיומן של השתיים גם יחד. "איזון כאמור יכול לבוא לידי ביטוי, למשל, באמצעות הגבלת משך הזמן בו נפגעת זכותו של עובד שאינו מתחסן לחופש העיסוק, לדוגמה עד לדעיכת התפרצות נגיף הקורונה", צוין בחוות-הדעת.

עוד נקבע בחוות-הדעת כי אף אם הגבלות מסוימות שיוטלו על-ידי מעסיק על עובדים שלא יתחסנו מגיעות כדי פגיעה בחוקי היסוד - חוק יסוד: כבוד האדם וחירותי וחוק יסוד: חופש העיסוק - ומעבר לכך שניתן להצדיק זאת ב"איזון האופקי", לאור קיומה של "פסקת ההגבלה" בחוקי יסוד אלה, חוק ארגון הפיקוח על העבודה עשוי להכשיר אותן, ככל שהן עומדות במבחנים של ענייניות ומידתיות.

"בהתאם לזאת, אנו סבורים כי במצב החריג בו אנו מצויים, ומשהמחוקק משתהה בפעולות חקיקה בנושא, ניתן יהיה להצדיק הטלת מגבלות מצד המעסיק על עובד הממאן להתחסן או להיבדק באופן תכוף, על-מנת שלא יחשוף עובדים אחרים לסיכון בריאותי חמור הנובע מחשיפה אפשרית לנגיף הקורונה. כל זאת כאמור במגבלות של ענייניות ומידתיות, וכאשר האמצעי שייבחר הוא האמצעי הפחות פוגעני", כותבים פינברג ואבירם.

לדברי השניים, הצורך בהטלת מגבלות על עובדים לא מחוסנים קיים על-מנת שלא ידביקו אחד את השני וגם על-מנת שלא ידביקו את מי שכבר חוסן, שכן על-פי פרסומים רפואיים, החיסון אינו מקנה הגנה מוחלטת על המתחסן (בפרט לגבי וריאנטים שלגביהם אין מספיק מידע). כך גם אדם לא מחוסן אף מדביק בצורה משמעותית יותר מאשר אדם שהתחסן נגד קורונה.

בנוסף לאינטרס המעסיק להגנה על עובדיו מפני הידבקות, קיים האינטרס הלגיטימי של המעסיק לחזור לשגרת עבודה רגילה ככל הניתן, ללא ההכבדה הנובעת מהפעלת מקום העבודה תחת הגבלות קשות הנוגעות לאיסור הגעה למקום העבודה, עבודה מהבית, מניעת פגישות רבות-משתתפים, ריחוק חברתי, הימנעות מהפעלת חדרי אוכל, הימנעות מקיום אירועי רווחה, העלות הכרוכה בבידוד עובדים וכו'.

עורכי הדין פינברג ואבירם מסבירים כי הרחקה ממקום העבודה או פיטורים הם האפשרות האחרונה, לאחר שמוצו כל הדרכים האחרות להסדיר את עבודת העובדה המסרב להתחסן. "כאשר לפנינו עובד הממאן להתחסן או להיבדק באופן תכוף, וניתן להעסיקו בעבודה מהבית או במקום מבודד במפעל (מבלי לפגוע באופן ממשי במהלך התקין של העבודה), אזי יש להעדיף פתרון זה. רק כאשר אפשרויות אלה אינן ישימות, ומדובר בעובד שעבודתו מעצם טיבה מחייבת הימצאותו בקרבת עובדים או לקוחות, ניתן יהיה להרחיקו ממקום העבודה, להוציאו לחופשה או להסכים עימו על חופשה ללא תשלום (חל"ת)", נכתב בחוות-הדעת.

על-פי חוות-הדעת, רק אם עובד כזה מסרב לצאת לחופשה או לחל"ת, ואין כל פתרון סביר אחר שניתן לאמץ ואשר יאפשר את המשך עבודתו - ניתן לפתוח בהליך לפיטוריו. כאשר מדובר במפעל בו קיימים יחסי עבודה קיבוציים, אזי יש לקיים היוועצות באשר למדיניות החברה והנוהלים ביחס לעובדים המסרבים להתחסן.

לדברי עו"ד פינברג, "עובד שלא מתחסן מסכן את העובדים האחרים, ואם הוא מדביק עובדים, אז הוא פוגע בעבודה וגם חושף את המעסיק לתביעות רשלנות על כך שהוא לא שמר על בריאות עובדיו".

חוות-הדעת שלך שונה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה ומשפטנים רבים הטוענים כי אסור להגביל עובד שמסרב להתחסן.
פינברג: "חוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה לא אומרת שלא ניתן להגביל את עבודתו של עובד הוראה שמסרב להתחסן. עו"ד רז נזרי כתב בחוות-הדעת שאסור למנוע מהמורים להיכנס לבית הספר, אך לא שאסור למנוע מהם ללמד. חוות-הדעת שלו לא לגמרי מנומקת, והוא הולך בין הטיפות.

"אני חושב שבמצב הנוכחי אנחנו צריכים לתת פתרונות למעסיקים ולעובדים. בכל מקום שאפשר לתת פתרון מעשי, לא הולכים לפתרון הקיצוני של זריקת העובד הביתה, אבל אם העובד ממשיך לסכן את שאר העובדים ואת כל מי שהוא בא עמו במגע, אז אין ברירה.

"למשל, בשבוע הבא פותחים את המוזיאונים, וצריך לתת אחריות גם לעובדים וגם למבקרים. לא יכול להיות שיתנו לעובד שלא התחסן לבוא במגע עם העובדים האחרים ועם המבקרים. אני לא אומר לו 'אתה מצורע, ואסור לך לבוא לעבודה'. אני אומר לו 'אם אתה לא מתחסן, לך תביא לי בדיקת קורונה שלילית כל 48 שעות'. אני חייב להעניק הגנה לציבור".

עוד אומר פינברג כי חוות-דעתו ממשיכה את הקו העולה מההנחיות של המדינה עצמה בנוגע לכניסה ויציאה מישראל. "היוצאים והנכנסים לארץ צריכים לספק בדיקות קורונה עדכניות. מה שטוב בכניסה לארץ, טוב גם לעובדים בחברה או במפעל. זה אותו היגיון. תראו את משלחת שחקני הג'ודו עכשיו. משרד הבריאות הוציא הוראה שהם צריכים לעשות בדיקה לפני ואחרי ולהיות בתוך המלון - אז במה זה שונה מדרישות בדיקה במקומות עבודה? 

"אני לא יכול לכפות חיסון, כי אין חקיקה, אבל לפחות תביא לי תעודה שאתה שלילי לקורונה, כפי שמשרד הבריאות. כולם מבינים היום את הצורך, וגם אחרים שזיגזגו עם חוות-הדעת מבינים את זה. אני מוכן לעמוד מאחורי חוות-הדעת בבית המשפט. הכיוון הולך כל הזמן להבנה שצריך לחיות תוך התמודדות עם הקורונה. אי-אפשר לתת לאדם לא מחוסן להגיע למקום ציבורי ולסכן את כולם".

שאלות תשובות

במסגרת חוות-הדעת ששוגרה לכ-1,800 תעשיינים החברים בהתאחדות התעשיינים, נכלל פרק ובו מענה לשאלות שהעלו לאחרונה מעסיקים רבים במשק בנוגע להתנהלות במקום העבודה בקשר לחיסונים. עורכי הדין נחום פינברג ואורלי אבירם עונים על שאלות אלה ברוח גישתם, כי יש למעסיק זכות להפעיל סנקציות נגד עובד שאינו מסכים להתחסן. בין השאלות הללו גם השאלות הבאות:

האם ניתן לשאול עובד האם התחסן או מתכוון להתחסן, ומה קורה אם העובד מסרב להשיב?
"כן, ובתנאי שהתשובה אם העובד מחוסן או לא, תכליתה מניעת סיכון להדבקת אחרים, והיא רלוונטית לתכנון או החלטות ביחס למתכונת העבודה, למשל בנוגע למקום ביצוע העבודה (מהמפעל או מהבית), אופן יישום קפסולות העבודה, אופן ביצוע ישיבות מקצועיות (פרונטליות או מרחוק), קיום הדרכות שלא ניתן לקיימן מרחוק, תכנון הסעות, תכנון עבודה מול לקוחות, מתן מענה לדרישות של חברות עימן המעסיק מצוי בקשר מסחרי ועוד.

"התשובה אם עובד מחוסן אם לאו רלוונטית למעסיק גם בהיותו הגורם המשלם בגין בידוד ונוכח העובדה שנכון למתווה הקיים, עובד מחוסן אינו נדרש לבידוד במקרה של שהייה ליד חולה מאומת. מידע בדבר ההתחסנות עשוי להיות רלוונטי במקרה של תביעות נגד מעסיק בכל הקשור להדבקה שנעשתה תוך כדי העבודה.

"אומנם דרישה למסירת מידע רפואי מצד מעסיק עלולה להוות פגיעה בפרטיות ובחיסיון המידע הרפואי של העובד בראי חוקי הפרטיות וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואולם כבר נקבע כי ככל ששאלות המעסיק רלוונטיות לתפקיד אותו העובד ממלא, הרי עומדת לעובד חובת גילוי מכוח חובת תום-הלב המוגברת שביחסי עבודה.

"לטעמנו, מסירת מידע אודות התחסנות הרלוונטית לתכנון או החלטות למתכונת העבודה ולצרכים שתוארו לעיל, עומדת בדרישות הדין לגילוי אותו מידע. בנוסף, ישנו ספק אם בגילוי מידע בינארי של התחסן או לא התחסן יש משום פגיעה של ממש בחיסיון הרפואי של העובד.

"על כן, ככל שהעובד מסרב להשיב, הרי ייתכן כי הוא מפר את חובת תום-הלב מצדו. ואולם, העצה הפרקטית היא לראות בעובד כאמור כעובד שהשיב על שאלה זו בשלילה".

האם ניתן לקבוע הסדרים שונים בעבודה (למשל - נוכחות בישיבות פרונטליות, שימוש הסעות, כניסה לחדר אוכל וכו') לעובדים מחלימים ומחוסנים לעומת עובדים שאינם מחוסנים?
"כן. ככל שמדובר בהחלטות ענייניות ומידתיות, שמטרתן מניעת סיכון לעובדים אחרים במקום העבודה, ניתן לקבוע כי עובדים מחלימים ומחוסנים ייקחו חלק בישיבות פרונטליות, ייסעו בהסעות מאורגנות, יעבדו ממקום העבודה וכו', ובלבד שההסדרים החילופיים לעובדים הבלתי מחוסנים יעמדו בכללי מידתיות.

מובן כי גם מתכונת העבודה הנוגעת למחלימים ומחוסנים צריכה לעמוד בדרישות הדין, כמו למשל התו הסגול שעדיין בתוקף".

האם ניתן להתנות כניסת עובד לחצרי המעסיק בתעודת מתחסן או בבדיקת קורונה עדכנית?"
"כן. כפי שפירטנו מעלה בקשר עם קביעת הסדרי עבודה שונים לעובדים מחלימים, מתחסנים וכאלה שאינם משתייכות לאוכלוסיות אלה, הרי שמתוך החובה של המעסיק לשמור על ביטחונם ועל בריאותם של עובדיו במקום העבודה, יוכל המעסיק להתנות את הכניסה לחצרי המפעל בהצגת תעודת מתחסן או בבדיקת קורונה שלילית עדכנית (שהעובד יבצע מחוץ לשעות העבודה, ושלא על חשבון המעסיק) - הכול ככל שמדובר בעובדים שעבודתם מעצם טיבה מחייבת את הימצאותם בקרבת עובדים אחרים או קהל".