פרשת NSO: השאלה החשובה ביותר היא מי נתן את הסמכות להפעיל את תוכנת הרוגלה

פרשת השימוש המשטרתי בתוכנת 'פגסוס' הולכת ומסתעפת והיקף הפגיעות בפרטיות מסמר שיער. מדי יום מתגלה היקף הפגיעה בהפעלת כלי סייבר עוצמתי כלפי מטרות אזרחיות שונות. בנוסף, אט אט נחשפים עוד פרטים בדבר ההצדקות הלכאוריות לביצוע הפעולות השונות אשר מתוארות כ"האזנות סתר" ו"מעקבים". אך השאלה המטרידה העומדת בבסיסה של הפרשה נותרת ללא מענה: מה היה מקור הסמכות של המשטרה בבואה להתקין מרחוק את התוכנה על מכשירי הסלולר של אנשי ה"מטרה", ככל שהייתה כזו, ומה היה ההליך לאישור פעולה זו. שאלה זו נותרת במקומה ובמלוא עוזה גם נוכח מענה המשטרה כי בחלק מהמקרים המידע הופק בטעות, או שלא נעשה בו שימוש.

ככלל, התקנת תוכנה ללא הסכמת בעל המכשיר מהווה עבירה פלילית חמורה. אך חשוב להדגיש כי הפעלת פגסוס עושה הרבה מעבר לכך: היא מהווה ניצול חולשה של מספר תוכנות ומערכות הפעלה, אשר יושבות במקרים רבים על שרתים במדינות זרות. ייתכן לפיכך שפעולה זו מהווה עבירה באותן מדינות ואף פגיעה בריבונותן. בנוסף הפעולה ככל הנראה מבוצעת על ידי גוף חיצוני למשטרה כאשר יש קושי משמעותי בפיקוח על אופי פעולתו. אין במדינת ישראל חוקים המאפשרים פעולות מעין אלו (למרות שאולי ניתן לגזור סמכות זו מחיקוקים כלליים קיימים).

התנהלות לא חוקית 

מצד שני ישנם חיקוקים מפורשים - לרבות חוק יסוד - המגנים על פרטיות היחיד. ייתכן שהמשטרה סברה כי ניתן להישען על חיקוקים קיימים לצורך יעדים אלו תוך "מתיחתם" קמעא ובתואנה כי החקיקה הקיימת ישנה ולא נותנת לה לעבוד. אך בעת הזו איננו יודעים מה היה מקור ההצדקה והסמכות וזהו מצב חמור מאוד.

בהיעדר מידע לעניין מה שקרה בפועל, נותר לנו רק להעלות השערות: ייתכן שהחדירה למכשירים הסלולריים נעשתה ללא בדיקה משפטית כלל. מעבר לכך שהדבר מהווה התנהגות לא חוקית, מצב מעין זה מעיד על כשל פיקודי עמוק ובעיות ארגוניות קשות במשטרה המחייבות התערבות דחופה. ייתכן שהעניין אושר בחוות-דעת פנימית ומקלה שנכתבה על ידי גורמים מקצועיים. אם זה המצב, את חוות-הדעת הזו חובה להפיץ ומיד. ייתכן שישנם עוגנים משפטיים עליהם ניתן להסתמך במצבים מסוימים, אך כמובן "הדבקה" מקיפה כפי שהיא מתוארת בתקשורת הינה בלתי מתקבלת על הדעת. על פי התסריט הזה יש צורך בבדיקה מחודשת של מנגנוני הייעוץ המשפטי במשטרה, וכן צורך הדחוף בהכנסת גורם האמון על הגנת הפרטיות לתוך המערכת. וייתכן שישנו תסריט שלישי, מטריד עוד יותר, לפיו הבקשות האמורות הוגשו לאישור שיפוטי שהתקבל. במצב מעין זה נדרשת גם מחשבה מחודשת על יכולותיהם של שופטים להתמודד עם השאלות הנדונות כאן והצורך בבניית מנגנונים שיאפשרו שקיפות וערעור על החלטות אלו.

המידע לא מספק תשובה

בליל המידע שמועבר בנושא עד עתה לא נותן מענה לשאלת סמכות ההתקנה, ויש חשש שהמענה יקבר תחת ההתייחסות לסוגיות חשובות אחרות. מסיבה זו כמו גם מסיבות רבות אחרות, ישנה חשיבות בבדיקה יסודית על ידי גורמים משפטיים חיצוניים למערכת אשר יבחנו אילו מהתסריטים העגומים האמורים לעיל התרחשו, וכיצד ניתן לדאוג שמצבים מעין אלו לא ישנו לעולם.

הכותב הוא סגן דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה וחוקר של טכנולוגיה ומשפט