האם פסקת ההתגברות קיימת במדינות רבות ברחבי העולם?

שם: אריה דרעי
מפלגה: ש"ס
תוכנית: אודי סגל ודוריה למפל, גלי צה"ל
תאריך: 14.7.22
ציטוט: "אנחנו רוצים בפסקת ההתגברות, מה שקיים בהרבה מאוד מדינות בעולם"
ציון: חצי נכון

אריה דרעי התראיין לתכנית של אודי סגל ודוריה למפל בגלי צה"ל. סגל שאל את דרעי אם במקרה שנתניהו יצליח להקים ממשלת ימין, בכוונתו לערוך "מהפכה בשלטון החוק בישראל", ובכלל זה העברתה של פסקת התגברות. דרעי הסביר מדוע לדעתו נכון שתהיה פסקה כזו: "לקחו את השלטון מהממשלה, לקחו את השלטון מהכנסת, והעבירו אותם לבתי המשפט ופוסלים חוקים של הממשלה, חוקים של הכנסת. אנחנו רוצים בפסקת ההתגברות, מה שקיים בהרבה מאוד מדינות בעולם. יש כל מיני מודלים, האנגלי, הקנדי [...] מה אומר? אומר שאם כנסת מחוקקת חוק ברוב של 61, כן, ובית המשפט מבטל את החוק, יחזור בחזרה החוק לכנסת, ואם היא תחוקק אותו שוב ברוב של 61, אז לאותה קדנציה אם רוצים לצמצם את זה, אז החוק הזה לא יתבטל".

כפי שהסביר דרעי עצמו, הכוונה בפסקת התגברות היא היכולת של הכנסת לחוקק חוקים שעומדים בסתירה לחוקי יסוד בתנאים מסוימים. בישראל, פסקה כזו קיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק. סעיף 4 לחוק מאפשר לפגוע בחופק העיסוק אם מדובר "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". פסקה מסוג זה נקראת "פסקת הגבלה". סעיף 8 מהווה פסקת התגברות, שמאפשר להעביר חוקים שסותרים את חוק היסוד גם אם אינם עומדים בתנאים של סעיף 4, ובתנאי שעבר בתמיכתם של 61 חברי כנסת ושנאמר בו במפורש שהוא תקף למרות הסתירה של חוק היסוד. חוק שעובר בדרך זו נמצא בתוקף לארבע שנים. זו פסקת התגברות. ניתן לקרוא על התגלגלות פסקת ההתגברות בחוק היסוד הזה בבדיקה נוספת של המשרוקית שנעשתה לדרעי בנושא.

זו אינה הפעם הראשונה בה המשרוקית בוחנת את שאלת קיומה של פסקת התגברות במקומות שונים בעולם. הפעם הראשונה הייתה באפריל 2018, אז נבדק גדעון סער, ולאחר מכן שוב בנובמבר 2019, אז נבדק השר להגנת הסביבה דאז זאב אלקין. בבדיקה האחרונה מצאנו, בהתבסס על מחקרו של ד"ר הלל סומר, שפסקת התגברות כפי שמוצע לקיים בישראל קיימת רק בקנדה, פינלנד ומדינת ויקטוריה שבאוסטרליה.

פנינו למכון הישראלי לדמוקרטיה כדי לראות אם הם מכירים דוגמאות נוספות. פרופ' יובל שני, עמית בכיר במכון ופרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית, מסר שמאז הבדיקה הקודמת לא נוספו לרשימה מדינות נוספות. במכון הפנו אותנו גם למחקר מדיניות של פרופ' יניב רוזנאי בנושא ביקורת חוקתית, שבוצע במסגרת המכון ופורסם במרץ 2021. רוזנאי התייחס במחקר לנושא של פסקת התגברות וגם הוא ציין את שלוש המדינות הנ"ל כמדינות בהן קיימת פסקת התגברות.

דרעי הזכיר בראיון את "המודל הקנדי". בקנדה, פסקת ההתגברות הועברה ב-1982 כחלק ממגילת הזכויות, שקבעה את עליונות זכויות היסוד. פסקת ההתגברות, שהיא סעיף 33 למגילת הזכויות, קובע: "הפרלמנט או הרשות המחוקקת של פרובינציה יכולים להצהיר באופן מפורש בחוק של הפרלמנט או הרשות המחוקקת, לפי המקרה, שחוק או תקנה צריכים להתקיים" למרות שהם מנוגדים לסעיפים מסוימים בחוק. הסעיף גם מגביל את תוקפו של חוק שהועבר באמצעות פסקת ההתגברות לחמש שנים, אך ניתן לחוקקו שוב ושוב. אין צורך ברוב מיוחד כדי להשתמש בפסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות נכנסה למגילת הזכויות כפשרה בין ראש הממשלה פייר טרודו לראשי הפרובינציות. מבחינת שימוש, הפרלמנט הפדרלי מעולם לא עשה בפסקת ההתגברות שימוש, והפרובינציות עשו בה שימוש נקודתי. קוויבק היא יוצאת דופן, לאחר ששבועות ספורים לאחר העברת מגילת הזכויות העבירה חוק שהצהיר על כל חוקי המדינה שהיו קיימים עד אז כתקפים גם אם עומדים בסתירה למגילה. במחקר שלו, פרופ' רוזנאי מצטט את פרופ' רבקה וייל: "בקנדה, פסקת ההתגברות נתפסת כמנגנון בזוי על רקע העובדה שקוויבק, עם הנטיות הבדלניות שלה, סירבה לאשרר את הצ'רטר, ביטלה את כלל החקיקה שלה וחוקקה אותה מחדש באופן רטרואקטיבי עם פסקת התגברות כללית כתגובה לאימוץ הצ'רטר. מאז, ההתגברות נתפסת כמנגנון לא לגיטימי בקנדה והאשמה אמינה של פוליטיקאי ברצון להשתמש בהתגברות יכולה להנמיך דרמטית את סיכויי הבחירה שלו. לפיכך, הקנדים ממעטים להשתמש בפסקת ההתגברות".

כפי שהוסבר בבדיקות הקודמות של המשרוקית, מנגנון ההתגברות המופיע בחוקת פינלנד התפתח, לפי סברות מסוימות, עוד במאה ה-19. בחוקת פינלנד מופיעה הוראה הקובעת שחקיקה רגילה יכולה לחרוג ממנה, בתנאי שהחוק יתקבל לפי הפרוצדורה המקובלת לתיקון חוקתי, הדורשת רוב מיוחד בפרלמנט. כמו כן, דברי המבוא לחוק חייבים לציין שנתקבל באופן זה. השימוש במנגנון זה רווח מאוד עד לשנת 2000, והוא הופעל מאות פעמים, לרוב לצורך פגיעה זמנית בזכויות המעוגנות בחוקה. בשנת 2000 נכנסה לתוקף רפורמה שצמצמה את יכולתו של הפרלמנט לחרוג מהוראות החוקה, וקבעה שניתן להשתמש במנגנון ההתגברות רק במקרים יוצאי דופן. מספר השימושים במנגנון זה צנח בעקבות הרפורמה.

בשנת 2006 נחקק במדינת ויקטוריה, אחת משש המדינות המרכיבות את הפדרציה האוסטרלית, הצ'רטר לזכויות האדם ולחובותיו (Victoria Charter of Human Rights and Responsibilities). מעמדה של מגילת זכויות זאת זהה לזה של חוק רגיל של הפרלמנט, ושינויה אינו מצריך רוב מיוחד. בנוסף, לבתי המשפט אין סמכות לפסול חוקים בגין הפרת הזכויות המעוגנות במגילה, אלא רק להצהיר הצהרת "אי תאימות פרשנית" במקרה של הפרה. הצהרה כזאת אינו מחייבת את הפרלמנט לשנות את החוק. אף על פי שלמגילת הזכויות אין מעמד על ביחס לחקיקה רגילה, ושלבתי המשפט של מדינת ויקטוריה אין סמכויות ביקורת שיפוטית, שולב במגילת הזכויות גם מנגנון המאפשר "התגברות" על הזכויות המעוגנות בה. לפי מנגנון זה, הפרלמנט רשאי להצהיר, בנסיבות מיוחדות בלבד, כי חוק או חלק ממנו יהיה תקף על אף שהוא עומד בסתירה לזכות או זכויות שנקבעו במגילת הזכויות.

עם זאת, למרות שפסקת התגברות קיימת בשם רק בשלוש המדינות הנ"ל, יש מי שמצביעים על מנגנונים דומים לפסקת התגברות שקיימים בפועל במשטרים שונים מזה של ישראל. פרופ' גד ברזילי, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ולשעבר דקאן הפקולטה, וכמו כן נשיא האגודה הישראלית למדע המדינה, הסביר למשרוקית: "צריך להבחין בין סוגי משטרים. ראשית, בין נשיאותיים לפרלמנטריים. לדוגמה, אין לקונגרס האמריקאי שום בעיה להעביר חוק שמתגבר על פסיקות בית המשפט העליון, וגם להיפך. בית המשפט העליון פסל עשרות חוקים של הקונגרס. באותה מידה הוא גם הפריע לתכנית הניו דיל של פרנקלין דלאנו רוזוולט, מה שהביא אותו לנסות להגדיל את מספר השופטים בבית המשפט העליון. במשטרים נשיאותיים פסקת התגברות היא חלק מהמכניזם המשטרי-פוליטי, והנחת היסוד היא שבגלל שהרשות המחוקקת לא קשורה לרשות המבצעת, היא יכולה להעביר חוקים שמתגברים על פסיקות בית המשפט העליון.

"שנית, בין משטרים אוניטריים לפדרליים. ניקח למשל את פסק הדין בדובס נ' ג'קסון, שביטל את ההפלות כזכות חוקתית. הדמוקרטים, באמצעות מחוקקים ליברלים במדינות השונות של ארצות הברית, יוכלו להעביר בחלק מהמדינות חקיקה או פרקטיקות משפטיות אחרות שיאפשרו הפלה. זה אולי יהיה יותר מורכב, אבל לא בלתי אפשרי. בקליפת אגוז, התופעה של פסקת התגברות לא ייחודית בעולם, אם כי קוראים לה בשמות שונים כי אופי המשטרים משתנה.

"אבל ישראל היא משטר פרלמנטרי אוניטרי, אז הבעיה יותר קשה. אם ניקח את אנגליה, שגם בה המשטר פרלמנטרי אוניטרי, אז שם בית המשפט העליון לא יכול לפסול חוק בשל תוכנו. לא הייתה שם מהפכה חוקתית כמו בישראל. מצד שני, מאז 1998 בית המשפט העליון שם הורה לפרלמנט לשקול מחדש 62 חוקים, בזמן שבישראל בג"ץ פסל עד היום רק 19 חוקים. אבל באנגליה הפרלמנט יכול להתעלם או לחוקק את מה שאנחנו נקרא לו פסקת התגברות. מצד שני, יש גם מדינות בהן יש הליך אחר. בצרפת כל הצעת חוק עוברת מראש במעין ועדה חוקתית, שצריכה להחליט מראש אם דבר חוק מסוים ראוי או לא ראוי".

גם פרופ' יובל שני מהמכון הישראלי לדמוקרטיה התייחס למצב באנגליה: "באנגליה גם יש ביקורת שיפוטית חלשה שמשאירה את המילה האחרונה לפרלמנט, אם כי זו לא פסקת התגברות כפי זו המוצעת כאן". פרופ' שני הסביר כי אין חוקה, אלא אמנה אירופית לזכויות אדם. במקרה של סתירה של האמנה בית משפט רק מצהיר על הסתירה, אבל זה חוזר לפרלמנט להחליט אם לחוקק בהליך מזורז (כמעט תמיד זה מה שקורה).

פרופ' ברזילי גם הציג את הצעתו לפסקת התגברות בישראל: "אני חושב שצריך לחוקק את חוק יסוד: החקיקה, שתמיד נתקע מסיבות פוליטיות. במסגרתו אני לא נגד פסקת התגברות באופן מוחלט, אם היא נהנית מרוב מיוחס. לא ייתכן שרוב אקראי של 61 יוכל לבטל פסיקה של בית המשפט העליון, אבל אפשרי ברוב של 65 או 70. זו צריכה להיות ליבת הוויכוח". פרופ' רוזנאי כתב במחקרו שלדעתו לא יהיה נכון לאמץ את פסקת ההתגברות בישראל, אבל שאם בוחרים לעשות כן יש לעצב אותה בהתאם, ובכלל זה הבטחה שאכן חוקים שסותרים את חוקי היסוד יהיו מוגבלים בזמן, ובדומה לברזילי גם לדרוש יותר מ-61 חברי כנסת כדי להתגבר על הפסיקה.

דרעי בחר שלא להגיב.

לסיכום, פסקת התגברות במודל המוצע לישראל קיימת רק בקנדה, פינלנד ומדינת ויקטוריה שבאוסטרליה. באנגליה בית המשפט מחזיר חוקים לפרלמנט אך לא פוסל אותם. עם זאת שיטות משטר אחרות כוללות מנגנונים שונים שמאפשרים בפועל לפרלמנט להתגבר על פסיקות של בית המשפט העליון. לכן דבריו של דרעי חצי נכונים.