מחדל ההפריה של אסותא: תביעות הענק שבדרך והדילמה המשפטית - מי היא אם התינוק?

פרשה כזו לא זכורה בישראל. טעות של בית החולים אסותא בראשון לציון, שבבעלות קופת-חולים מכבי, הובילה לכך שאישה נושאת ברחמה עובר שאינו שלה ושל בן זוגה. איך בכלל קורה דבר כזה? לפי פרסומים שונים, הטעות הטרגית התגלתה בעקבות בדיקה שנערכה לאם בחודש השביעי להריונה בשל חשש למומים בעובר.

מבחינה משפטית, הרשלנות הרפואית זועקת לשמיים, ובסבירות גבוהה תוגש תביעה נגד בית החולים. לדברי, עו"ד כרמל בן צור העוסקת בהסדרת מעמד וזכויות בהורות, "נראה כי לכל הצדדים הנוגעים בדבר קיימת לכאורה עילת תביעה נגד בית החולים, וייתכן שגם נגד גורמים נוספים, קל וחומר על רקע ביקורת שביצע לפני מספר שנים משרד הבריאות שבה נמצאו ליקויים בתחום זה".

אלא שמעבר לסוגיית הפיצוי הכספי, הטעות מובילה לשאלה משפטית ומוסרית, בין האם שנושאת את העובר לבין האם הגנטית.

ייתכן כי הצדדים יגיעו להסכמה, תלוי ברצון הצדדים שהסיטואציה הקשה נכפתה עליהם. כלומר, אם האם הגנטית תוותר על התינוק לטובת היולדת. או שהיולדת תוותר, כפי שנעשה בפונדקאות לטובת האם הגנטית. כך או כך, המצב מעמיד את השתיים במצב בלתי אפשרי.

ככל ששני הצדדים יבקשו לגדל את הילד, המקרה יגיע לבית המשפט ועשוי להגיע עד לבית המשפט העליון בשל התקדימיות שבו.

 גידי לשץ, מנכ''ל אסותא / צילום: איל יצהר

ברירת המחדל: הזיקה של האם היולדת

ברירת המחדל במשפט הישראלי היא כי הזיקה לילד היא של האם היולדת. במקרה של הליך פונדקאות, צו הורות מעניק את הזכות להורות לאם הגנטית. אלא במקרה הנוכחי האם היולדת לא הסכימה לשמש כפונדקאית, מצב אליו מגיעות נשים שכניסה להריון קלה עבורן. אלא מדובר בהריון "יקר", גם רגשית, גם פיזית וגם כספית.

עו"ד בן צור מסבירה כי "לא תמיד קיימת תשובה משפטית מוחלטת לכל שאלה חדשה שמתעוררת, ולכן למרות שהמשפט נוטה להעניק את הזכויות לאם היולדת, ככל שהיא מעוניינת להבטיח את זכויותיה, רצוי שתנקוט הליך לוודא את ניתוק הקשר בין בעלי הזיקה הגנטית לבין הקטין, כדי להבטיח את מעמדה המשפטי".

במקרה הנוכחי, העובדה שהיא עוברת טיפולי הפריה מלמדת כי דרכה להשגת הריון וילד הייתה קשה, והיא גם זו שתלד את הילד.

השאלות המשפטיות והתקדימים

נקודת המוצא היא שמדובר במקרה תקדימי שטרם היה כמותו בישראל.

בשנת 2005 הכריע בית המשפט העליון בשאלה אם ילד שייך להוריו המאמצים או לביולוגיים שביקשו אותו. המאמצים ביקשו לקבל בחזרה את ילדם המאומץ שהיה בן כמה חודשים. התיק עבר מבית המשפט לענייני משפחה, למחוזי ולעליון. לבסוף, הרכב של שבעה שופטים הכריע וקבע כי הילד יישאר אצל ההורים המאמצים. שישה שופטים קבעו כי טובת הילד היא להישאר אצל המאמצים בשל הזמן שגידלו אותו.

השופטת אילה פרוקצ'יה בדעת המיעוט סברה כי הקשר הגנטי צריך להכריע. דעת הרוב החליטה כי ההורים הביולוגיים איבדו את הבכורה לאחר שהסכימו לאימוץ.

המקרה הנוכחי שונה בכמה מובנים - האם הביולוגית לא הסכימה לוותר על העובר, והאישה שבהריון לא הסכימה לשאת הריון עבור אחרת.

מומחים מספקים הערכות שונות

עו"ד חגי קלעי ממשרד קלעי רוזן ושות' מבהיר כי לא היה תקדים למקרה הזה, ולכן לא ניתן לדעת בוודאות כיצד יכריע בית המשפט.

עם זאת, לדבריו, "היה תקדים במקרה שבו ההפריה בוצעה בחו"ל בפונדקאית, וההורים הגנטיים, בהסכמת ההורים המיועדים המקוריים, הפכו להורי היילוד. בדומה, היו מקרים שבהם לאחר מסירת ילד לאימוץ ההורים הביולוגיים טענו לפגם בהסכמתם למסירת הילד לאימוץ".

עו"ד קלעי מוסיף כי "ככלל, הנטייה של בית המשפט בהקשרים דומים היא לתת את הבכורה לזיקה הגנטית, וסביר שנטייה זו תהיה משמעותית גם במקרה כאן. זאת, הגם שאין דרך אמיתית לצפות את תוצאת ההליך ככל שלא תהיה הסכמה בין ההורים".

פרופ' יחיאל מיכל בר-אילן, מומחה לאתיקה רפואית מהפקולטה לרפואה באוניברסיטת תל אביב, סבור כי במקרה של מחלוקת, הגנטיקה לא צריכה לקבל את הבכורה.

"יש בישראל הטיה מאוד חזקה לטובת הגנטיקה, ופחות על ההורות החברתית. המשקל של הגנטיקה נמוך מהוויה האנושית. אם האישה עברה הריון ויולדת ילד אז הילד שלה. הגנטיקה לא אמורה לשנות אותו. לא כל אחד יסכים איתי".

פרופ' בר-אילן רואה חשיבות רבה למי שנושאת את הילד, כדי לשמש לו אם. "הנטייה שלי היא לא לשים את הדגש על הגנטיקה. זה לא העיקר בחיים. חוויית ההריון היא חוויה גופנית אישית. ההורות היא הנשיא ברחם וחוויית הלידה. מי שעוברת ומזדהה עם זה, אני לא רואה איך אפשר להגיד לה שהיא לא האמא". בר-אילן מוסיף כי "פונדקאות הפכה לשגרה פה. יש זילות קשה מאוד בחוויה ובמיניות ובבריאות של האישה".

"אני מקווה שלא יריבו על הילד. ברמת החוק המקובל - אם היולדת היא האמא, ואם היא רוצה לגדל את הילד, אני לא רואה סיבה להתערב".

בר-אילן מוסיף כי טעויות בהפריה מלאכותית הן לא שכיחות, אבל בכל תחום יש טעויות. "הרבה ילדים גדלו אצל הורים שאחד מהם לא הביולוגיים וגילו זאת מאוחר. זו תופעה אנושית ידועה. הרבה מאוד עוברים מוקפאים קיימים בארץ, ומי יודע כמה עוד עוברים מוקפאים בטעות וניתנו לנשים אחרות, ועכשיו אנחנו נחשפים לזה".

פרופ' בר-אילן מוסיף: "אני מקווה שלא ילכו לבית משפט. יכול להיות שלאם שזו הביצית שלה מגיע פיצויים. גרמו לה עוגמת-נפש. אני חושב שההורים צריכים להתרחק מבית משפט (בכל הנוגע לסוגיה מי יגדל את הילד- נ.ש.). זה מתכון לסבל ולהסתבכות".