הרפורמה המשפטית במבחן העובדות: איך היא נראית מול העולם, ומה בגין היה אומר עליה

הרפורמה המרכזית הראשונה שמבקשת לקדם ממשלת נתניהו שקמה זה עתה מעוררת מחלוקות עזות, אך נדמה שעל דבר אחד יסכימו בשני הצדדים: אם היא תעבור במתכונת שדומה לזאת שעולה מהפרסומים אודותיה, היא תהיה אחד המהלכים המשמעותיים שנעשו במדינת ישראל בשנים האחרונות. החשיבות הזאת שמייחסים לרפורמה גם תומכיה וגם מתנגדיה הובילה לכך שבשבוע החולף התבטאו פוליטיקאים רבים משני הצדדים בעניינה.

● נשיאת העליון אסתר חיות מגיבה על המהפכה המשפטית: "תוכנית לריסוק מערכת המשפט"
● שר המשפטים לוין על נאומה של נשיאת העליון חיות: "זו קריאה להבעיר את הרחובות" 
● בחירת השופטים ופסילת החוקים: מורה נבוכים למהפכה המשפטית | ניתוח

דבריהם התחלקו לשתי קטגוריות עיקריות: השוואה בין הרפורמה המתוכננת במערכת המשפט בישראל לבין המצב במדינות מערביות אחרות; ועיסוק באופן שבו עוצבה והשתנתה מערכת המשפט במדינה בעשורים האחרונים, בדגש על "המהפכה החוקתית" ושני חוקי היסוד שאישרה הכנסת בתחילת שנות ה-90. בחנו את האמירות בשני הפרמטרים.

פסקת ההתגברות: איפה היא קיימת בעולם?

"אתה יודע שפסקת התגברות יש בשני מקומות בעולם: בפינלנד ובקנדה"

אפרת רייטן, העבודה, 5.1.23

לתומכי פסקת ההתגברות חשוב להראות שלא מדובר בהמצאה ישראלית. עוד במהלך מערכת הבחירות אמר יו"ר ש"ס, אריה דרעי: "אנחנו רוצים בפסקת ההתגברות, מה שקיים בהרבה מאוד מדינות בעולם". ח"כ דן אילוז מהליכוד לא היה נחרץ כמו דרעי, אך הביא דוגמה ממקום הולדתו, קנדה. שם, הוא טען, "יש פסקת התגברות ברוב רגיל… לא 61, לא 65, לא 70". מנגד, ח"כ אפרת רייטן מהאופוזיציה, ניסתה לגמד את המרכזיות של ההליך הזה בעולם: "פסקת התגברות יש... בשתי מדינות: בפינלנד ובקנדה", קבעה.

אז מה המצב? ובכן, כפי שכבר הראינו בעבר, רייטן צודקת (קפדנים במיוחד יוכלו להוסיף לשתי המדינות שמנתה גם את מדינת ויקטוריה שמהווה חלק מהפדרציה האוסטרלית). ומה לגבי שתי המדינות שבהן זה קיים? גם שם, יש להודות, המצב לא ממש דומה למה שמבקשים להעביר כעת בישראל. בקנדה אומנם אין צורך ברוב מיוחד, בהתאם למה שאמר אילוז, אבל החוק שם מגביל את תוקפו של חוק שעבר באמצעות פסקת התגברות לחמש שנים בלבד (לאחר מכן ניתן לחוקק את פסקת ההתגברות מחדש שוב ושוב). בפינלנד שימוש בפסקת ההתגברות היה עניין שבשגרה עד שנת 2000, אז הוכנס שם שינוי משמעותי בסוגיה, וכעת ניתן להעביר פסקה כזאת רק ברוב משמעותי מאוד של שני שלישים מחברי הפרלמנט.

יחד עם זאת, נציין כי לפי פרופ' גד ברזילי, איתו שוחחנו בנושא בעבר, גם אם אין עוד מדינות שבהן יש פסקת התגברות מפורשת, בפועל פרלמנטים רבים מסוגלים להתגבר על פסיקות של העליון.

מינוי שופטים: עד כמה ייחודית השיטה בישראל?

"יש רק שתי מדינות (ב־OECD) שבהן לשופטים יש גם את הסמכות למנות את עצמם וגם את הסמכות לפסול חוקים - טורקיה ויוון"

עמיחי שיקלי, הליכוד, 7.1.23

אחד השינויים הדרמטיים המתוכננים כעת נוגע לאופן שבו ממנים שופטים בישראל. אבל עד כמה השיטה שמונהגת כאן כיום מקובלת בעולם? השר עמיחי שיקלי מהליכוד הסביר כי היא נדירה מאוד. "יש רק שתי מדינות (ב־OECD) שבהן לשופטים יש גם את הסמכות למנות את עצמם וגם את הסמכות לפסול חוקים: טורקיה ויוון", קבע. ובהמשך הוסיף כי "ב־24 מתוך 36 מדינות ה־OECD מי שבוחר את השופטים זה בית הנבחרים (או) נבחרי ציבור בכל מיני פורמטים שונים".

שיקלי, נאמר כבר כעת, דייק באופן כללי בדבריו, שמבוססים על מחקר שנערך בפורום קהלת. אם מתמקדים בהליך בחירת השופטים לערכאות חוקתיות (כלומר כאלה שמוסמכות לבטל חוקים שהתקבלו על־ידי רשות מחוקקת, בטענה שהם אינם מתיישבים עם חוקת המדינה), מבין 36 מדינות ה־OECD, רק בישראל, ביוון ובטורקיה מוענקת לבעלי תפקידים שיפוטיים (שופטים או תובעים) היכולת להכריע את זהות כל או רוב שופטי הערכאה החוקתית. בנוסף, ושוב בדומה לדבריו של השר, ברוב מדינות המערב נבחרי הציבור - מבית הנבחרים או מהממשלה - בוחרים לבדם את זהות שופטי הערכאה העליונה. בשבע מדינות מיושם מודל משולב שבו חלק מהשופטים נבחרים על־ידי נבחרי הציבור וחלק בהליך שכולל מעורבות מחייבת של משפטנים, ובחמש (ביניהן ישראל) יש מעורבות מחייבת במינוי רוב או כל השופטים לערכאה העליונה.

איזה סייג חשוב להזכיר כאן? פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה הדגיש בפנינו כי על־פי ההצעה של לוין מי שאמור לשלוט באופן מוחלט בוועדה למינוי שופטים הוא לא "הפרלמנט" אלא "הקואליציה". וזה, לדבריו, קיים רק במספר קטן יחסית של מדינות.

פסילת חוקים: איך נראה בג"ץ מול העולם?

"פסילת חוק במקרה קיצון פעם בעשר שנים, פעם בעשרים שנה - זה דבר שקורה בדמוקרטיות אחרות, אבל לא פסילה סדרתית משיקולי עילת הסבירות"

מיקי זוהר, הליכוד, 5.1.23

כמו שיקלי, גם השר מיקי זוהר ביקש להדגיש עד כמה המצב הנוכחי בישראל שונה מהעולם. זוהר התייחס לסוגיית פסילת החוקים וטען כי פסילת חוק במקרה קיצון פעם בעשור או שניים - זה דבר שקורה בדמוקרטיות אחרות, אבל "לא פסילה סדרתית משיקולי עילת הסבירות (כפי שקורה בישראל)". כלומר, זוהר טוען כי תדירות פסילת החוקים כאן היא גבוהה ביחס לדמוקרטיות אחרות. אבל האם זה אכן המצב?

בסקירה של ד"ר גיא לוריא ופרופ' יובל שני מהמכון הישראלי לדמוקרטיה נערכה השוואה של בתי משפט עליונים בחמש מדינות החולקות עם ישראל את "מסורת המשפט המקובל": אירלנד, קנדה, בריטניה, ארצות הברית ודרום אפריקה (בכל מדינה מדובר בתקופה שונה). ההשוואה הזו גילתה כי בתקופה שנבחנה, תדירות פסילות הוראות החוק בשנה עומדת בישראל על 0.8 (אם מתחילים מ־2008 התדירות עולה ל־1.1). לעומת זאת, הנתונים בכל שאר המדינות שנבדקו הם גבוהים יותר: בין 1.3 באירלנד ל־3.6 בדרום אפריקה. כלומר, בניגוד לדבריו של זוהר אין בישראל "פסילה סדרתית של חוקים", ודווקא במדינות מקבילות בעולם תדירות הפסילה גדולה יותר. יתרה מכך, זוהר קבע משום מה, או לפחות כך עולה מדבריו, כי פסילת החוקים בישראל נעשית "משיקולי עילת הסבירות". אלא שבית המשפט העליון מעולם לא פסל חוק בהתבסס על עילת הסבירות, ולמעט מקרה אחד, כל פסילות החוקים בישראל נעשו בהתבסס על חוקי היסוד שקיבלה הכנסת.

וגם כאן נסייג: אפשר לטעון כי אומנם בפועל בית המשפט העליון בישראל פוסל מעט חוקים ביחס לעולם, אך כמובן שאין דרך לשקלל כמה יוזמות חקיקה נגדעו באיבן, או אף לא באו לעולם, על רקע ההבנה כי הן ממילא לא יעברו את מה שמכונה "מבחן בג"ץ".

איזונים ובלמים: ישראל בעמדת נחיתות

"הטענה שפסקת ההתגברות קיימת במשטרים אחרים, היא נכונה בחלקה. אבל צריך להבין (שלהם) יש מסננים אחרים לפני ביטול חוק"

מיקי לוי, יש עתיד, 10.1.23

עסקנו כאן במספר דוגמאות נפרדות לסעיפים שונים ברפורמה ובהשוואתן לעולם. אבל בסופו של דבר, יאמרו מתנגדי המהלך, מה שחשוב הוא המכלול. כך, למשל, התבטא ח"כ ולדימיר בליאק מיש עתיד שטען כי "אין אף מדינה דמוקרטית שאין בה חוקה, ואין בה שני בתים בפרלמנט... והפוליטיקאים בוחרים שופטים והיא נחשבת לדמוקרטית". גם חברו למפלגה, מיקי לוי, התבטא בצורה דומה. הוא אומנם הודה שיש מדינות שבהן קיימת פסקת התגברות (כפי שכבר ראינו), אבל, הוסיף, "צריך להבין שלמשטרים אחרים יש מסננים אחרים לפני ביטול חוק".

זאת אכן טענה כבדת משקל שנדמה שלמצדדי הרפורמה אין ממש תשובה ניצחת בעניינה. ב־2018 פרסם פרופ' עמיחי כהן סקירה במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה, שבחנה את המגבלות השונות שיש על הרשויות המחוקקת והמבצעת במדינות אחרות. כהן בדק 66 מדינות שמדורגות לפי ארגון Freedom House כ"מדינות חופשיות" והתמקד בשישה איזונים ובלמים שאינם ביקורת שיפוטית: פיצול הפרלמנט לשני בתים; משטר נשיאותי; מדינה פדרלית; חברות באיחוד האירופי; חברות באמנות בינ"ל לזכויות אדם עם מנגנון פיקוח; ושיטת בחירה אזורית. הממצאים מאוד לא מחמיאים מבחינת ישראל. בשש מהמדינות שנבחנו קיימות חמש מן המגבלות שהגדיר כהן; בשמונה מדינות יש ארבע מגבלות; ב־15 מדינות יש שלוש; ב־26 - שתיים; ובעשר יש רק אחת. בישראל לא קיימת אף אחת מהמגבלות הללו, וזה עוד בלי לשקלל את עניין כינונה של חוקה, שכידוע לא קיימת בישראל. "אין שום דמוקרטיה שבה אין שום מגבלה פוליטית על כוחו של בית המחוקקים - ובעצם של הממשלה השולטת בבית המחוקקים - לקבל החלטות", כתב כהן על ממצאיו. בשיחה איתנו הוא הוסיף כי "ברוב המדינות, גם כשהקואליציה מקבלת שליטה בבחירת השופטים, (עדיין) מאוד קשה לשנות את החוקה. בישראל, לעומת זאת, אין קשיחות לחוקה, ועכשיו רוצים גם להוסיף לזה פסקת התגברות ושליטה בשופטים. אין שיטה כזו בשום מקום אחר".

אבל גם כאן אפשר לסייג. כהן מודה כי הבלם השישי שאותו מנה, שיטת בחירה אזורית, הוא שנוי במחלוקת בין המומחים. לא נרחיב כאן במחלוקת, אבל כן נציין כי אם נוציא מהבדיקה את הבלם הזה, נגלה שמדינה שנחשבת בעיניי רבים לאחת המתקדמות בעולם, ניו זילנד, נותרת ללא אף בלם. למעשה, בניגוד לישראל, במדינת האי המבודדת אין אפילו ביקורת שיפוטית, כמו זאת שמאפשרת לבג"ץ לפסול חוקים (וכמו בישראל גם בה אין חוקה).

"המהפכה החוקתית" בישראל: הליכוד תמך

"...ברק לקח לעצמו סמכויות שלא ניתנו לו בשום מקום (באמצעות) שני החוקים שחוקקה הכנסת באישון לילה… ברוב מקרי של 32 חברי כנסת"

אופיר אקוניס, הליכוד, 9.1.23

אבל למה בכלל צריך את הרפורמה הנרחבת שמובילה כעת הממשלה? רבים מתומכי המהלך רואים בו תגובה ל"מחטף" חקיקתי ומשפטי שאירע בישראל בשנות ה־90. כך, למשל, השר אופיר אקוניס טען כי הסמכויות שלקח לעצמו נשיא העליון דאז אהרן ברק "לא ניתנו לו בשום מקום בשני החוקים שחוקקה הכנסת באישון לילה ב־1992", וזאת טענה נפוצה מאוד. שני החוקים המדוברים הם חוק יסוד: חופש העיסוק, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויש כמה דברים שכדאי להבהיר בעניינם.

ראשית, בניגוד לטענה שקנתה לה אחיזה בשנים האחרונות, החוקים דווקא לא עברו באישון לילה. לפחות לפי הפרוטוקולים שמופיעים באתר הכנסת, הדיון וההצבעה בחוקים הללו התחילו בשעות אחר הצהרים, במרץ 1992, וההצבעה בעניינם התקיימה כמה שעות מאוחר יותר. שנית, אקוניס רשאי כמובן לבקר את החוקים הללו, אך כדאי להזכיר כי מי שהוביל אותם הייתה ממשלת הליכוד, ושר המשפטים מטעמה דן מרידור. למעשה, הכנסת, שכבר הייתה אז ערב בחירות, נשלטה באותם ימים על־ידי רוב של הימין - "מהפך 92" בו עלה יצחק רבין לשלטון הגיע רק כמה חודשים מאוחר יותר - ורוב התומכים בהצבעות המכריעות היו חברי כנסת מהליכוד.

ויש גם את סוגיית הרוב שבו אושרו החוקים. מדובר "ברוב מקרי של 32 חברי כנסת", טען אקוניס. מבחינה עובדתית הוא צודק, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 מול 21 (וחוק יסוד חופש העיסוק ברוב של 23 מול אפס), אך, כאמור, החוק זכה לתמיכה משמאל ומימין, והובא לכנסת לאחר תהליך ארוך. לפי הפרוטוקול נראה גם כי הסיבה לנוכחות של 54 חברי כנסת "בלבד" היא קיזוזים שגרתיים וההבנה שהחוק ממילא נהנה מתמיכה רחבה. אבל יותר מכך, שנתיים אחרי שעברו החוקים, ב־1994, ביקשה ממשלת רבין לשנות אותם כך שהם יאפשרו לאסור יבוא של בשר לא כשר לישראל (זאת הייתה דרישה של ש"ס שהייתה חברה בקואליציה). במסגרת זאת שני החוקים עלו לעיון מחדש בכנסת ואושררו - כולל הסעיפים המאפשרים פסילת חוקים סותרים - ברוב מובהק של 67 מול 9.

הרכב הוועדה למינוי שופטים: מה רצה בגין?

"כמי שגדל על ברכיו של מנחם בגין… אני מאמין באמירתו שיש שופטים בירושלים. אבל יש גם כנסת בירושלים ויש גם ממשלה"

יריב לוין, הליכוד, 5.1.23

גם זאת שאלה שקשורה למה שאפשר לכנות מורשת הליכוד. הראשון שהעלה אותה לדיון היה מוביל הרפורמה, שר המשפטים. לוין הזכיר בפתח הצגת התוכנית שלו את מנחם בגין, וציין כי הוא עצמו "גדל על ברכיו" (בגין היה הסנדק שלו). אז מה היה חושב המנהיג הראשון של הליכוד על המהלכים של לוין? קשה מאוד להעריך זאת כמובן, אך יש לפחות עניין אחד שלגביו הוא היה ברור מאוד. מי שהיה "האופוזיציונר הנצחי" בעשורים הראשונים של המדינה חרד מאוד להליך מינוי השופטים, ולפחות בשנות ה־50 עמדתו בסוגיה הייתה נחרצת.

"יש להרחיק כל השפעה של הרשות המבצעת על מינוי שופטים", הזהיר בגין בדיון שנערך ב־1953 בוועדת החוקה של הכנסת לקראת הקמת הוועדה למינוי שופטים שקיימת עד היום. "אני מתנגד למינוי [שופטים] על־ידי הכנסת ועל־ידי הממשלה. בחירה על־­ידי הכנסת פירושה בחירה על־ידי רוב חברי הכנסת, כלומר הכנסת גורם פוליטי". הצעתו המקורית להרכב הוועדה הייתה כנראה נדחית אפילו על־ידי הגורמים השמאליים ביותר בכנסת כיום. בגין ביקש שמינוי שופטים יעשה רק על־ידי נציגי בית המשפט העליון, המועצה המשפטית (גוף שהוקם לקראת קום המדינה ותפקידו היה לעצב את מערכת המשפט בישראל) והפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית.

לאחר שההצעה הזאת נדחתה על־ידי חברי מפא"י, שביקשו להבטיח נציגות לכנסת ולממשלה בוועדה, בגין הציע ועדה של 11 חברים, שבה "הרוב - או המחצית - יינתן לשופטים". גם בהמשך הוא לא אמר נואש והוסיף להעלות הצעות שונות ששמרו על העיקרון שלפיו הרוב בוועדה יהיה בידי השופטים. במיוחד התעקש כי יו"ר הוועדה יהיה נשיא בית המשפט העליון ולא שר המשפטים. כל ההצעות הללו של בגין לא התקבלו, והוועדה התעצבה כפי שאנחנו מכירים אותה כיום. כעת, כידוע, מבקש לוין לשנות את פניה בדיוק לעבר הכיוון ההפוך.

לקריאה נוספת:

בדיקת המשרוקית: "האם פסקת ההתגברות קיימת במדינות רבות ברחבי העולם?"

מחקר השוואתי של פורום קהלת: בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים

המכון הישראלי לדמוקרטיה: תדירות פסילת הוראות חוק ע"י בהימ"ש העליון

המכון הישראלי לדמוקרטיה: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט

הדיונים בכנסת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

הדיונים בכנסת בחוק השופטים בשנת 1953