בשווייץ, בהולנד ובניו זילנד אין חוקה ואין פסילת חוקים?

נכון - ההצהרה נכונה ומדויקת
נכון ברובו - ההצהרה נכונה ברובה, אך יש בה מרכיב שאינו נכון או אינו מדויק
חצי נכון - חלק מההצהרה נכון וחלקה שגוי, או שהיא אינה כוללת פרטים מהותיים שעשויים לשנות את משמעותה
לא נכון ברובו - חלק קטן מההצהרה נכון ורובה שגוי, או שהיא מחסירה פרטים יסודיים באופן היוצר הטעיה מהותית לגבי משמעותה
לא נכון - ההצהרה כלל אינה נכונה
מטעה - ההצהרה יוצרת מצג שווא או רושם שגוי, אף שהיא מתבססת על עובדות נכונות
כן, אבל - עובדה נכונה בפני עצמה, אך עובדות שלא צוינו עשויות להעמידה באור אחר. מומלץ לבחון את הדברים בפרספקטיבה רחבה יותר
לא מבוסס - לא קיימים נתונים עליהם ניתן לבצע קביעה פוזיטיבית לגבי נכונות הטענה, ואלה גם לא נאספים
ללא ציון - המצב העובדתי מורכב מכדי לתת לאמירה ציון מובהק. הסיבות האפשריות לכך יכולות להיות: התבטאות שאינה מובהקת מספיק וניתן לפרש אותה במספר צורות, מחלוקת בין מומחים, מתודולוגיות שונות שלא ניתן להכריע ביניהן ועוד

שם: עמיחי שיקלי
מפלגה: הליכוד
תוכנית: חמש בערב, גלי צה"ל
תאריך: 14.3.23
ציטוט: "בשווייץ, הולנד וניו זילנד אין חוקה… אסור לפסול חוקים… [והמינויים לעליון פוליטיים]"
ציון: לא נכון ברובו

שר התפוצות ולשוויון חברתי עמיחי שיקלי (הליכוד) התראיין לתכנית "חמש בערב" בגלי צה"ל בנושא התכנית המשפטית וביקש להגיב ל"תבהלה" של מתנגדי התכנית: "אני לוקח מדינה כמו שווייץ, מדינה כמו הולנד וניו זילנד, שם בית המשפט העליון אסור לו לפסול חוקים, בכל שלושת המדינות האלה אין חוקה. בכל שלושת המדינות האלו ללא יוצא מן הכלל, או בית הנבחרים או שר המשפטים הם אלה שממנים את הערכאה השיפוטית העליונה. האם כבודו סבור או מישהו מהמאזינים סבור שהולנד, ניו זילנד או שוויץ הן דיקטטורות?"

אם כן יש צורך לבדוק שלוש שאלות לגבי כל אחת משלוש המדינות: האם יש לה חוקה? האם בית המשפט רשאי לפסול חקיקה של הפרלמנט? האם שופטי הערכאה העליונה ממונים על-ידי בית הנבחרים או שר המשפטים?

שווייץ

בניגוד לדבריו של שיקלי, לשווייץ דווקא יש חוקה וניתן לקרוא אותה באתר הפרלמנט השווייצרי. החוקה הזו גם קשיחה: הפרק הראשון בחלק השישי בחוקה מציג את התהליכים באמצעותם ניתן לתקן את החוקה. לתיקון יכולים להיות מספר מסלולים בהינתן טיב התיקון (למשל, תיקון של סעיף או של החוקה כולה), אך תמיד יש צורך במשאל עם ולעתים גם בבחירות חדשות לפני ההליך בפרלמנט.

עם זאת, שיקלי צודק שהחוקה לא מאפשרת לבית המשפט לפסול חוקים של הפרלמנט עקב סתירה של החוקה. סעיף 190 לחוקה קובע: "בית המשפט העליון הפדרלי ושאר הערכאות המשפטיות ינהגו לפי החוקים הפדרליים ולפי החוק הבינלאומי". לפי פרופ' פסקל מאהון מאוניברסיטת נשאטל (עיר הבירה של הקנטון השוויצרי בעל אותו שם), הסעיף הזה זכה לכינוי "סעיף החסינות", ואכן מונע מבית המשפט לפסול חקיקה ראשית של הפרלמנט הפדרלי. עם זאת, אין פירוש הדבר שאין שום ביקורת על חוקים אלו, כפי שנמסר למשרוקית ממשרד המשפטים השווייצרי: "זה נכון שבשווייץ חוק פדרלי (חוק של הפרלמנט) מחייב את בית המשפט העליון הפדרלי אפילו אם הוא סותר את החוקה הפדרלית. ביקורת חוקתית מוגבלת בגלל הפרדת הרשויות והדמוקרטיה הישירה שבאופן מסורתי יש לה משקל מכריע: המצביעים יכולים לדרוש משאל עם על כל חוק פדרלי חדש. שינויים בחוקה חייבים תמיד לעמוד להצבעת הציבור. הפרלמנט אם כך נתון לשליטת הריבון. חשוב לציין שכל אחד יכול לעתור לבית המשפט העליון הפדרלי בגין הפרה של האמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR); שעליונה על החוקים הפדרליים ועל החוקה הפדרלית. כתוצאה מכך, זכויות אדם מוגנות במידה רבה על-ידי בית המשפט העליון הפדרלי. לכך יש להוסיף שלא הפרלמנט או האלקטורט יכולים להפוך פסיקה של בית המשפט העליון הפדרלי". כלומר, למרות שאין לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים בשל סתירה לחוקה, חוק יכול להיפסל על-ידי הציבור וכמו כן העליון מוסמך שלא לאכוף חוק אם הוא סותר את האמנה האירופית לזכויות אדם.

באשר לבחירת השופטים, שיקלי צודק שאכן פוליטיקאים לבדם ממנים שופטים, אך יש לשים לב למה שנכתב במחקר של מכון קהלת בנושא: "השופטים בבית המשפט העליון הפדרלי נבחרים ברוב רגיל על ידי שני בתי הפרלמנט", בהתאם להמלצת ועדה פרלמנטרית שמייצגת את יחסי הכוחות באסיפה. כפי שמוסבר בחוקה, הפרלמנט, המכונה "האסיפה הלאומית", בנוי משני בתים, או "מועצות". הראשונה היא המועצה הלאומית, לה 200 מושבים. כל קנטון בשווייץ מקבל חלק יחסי של מושבים בהתאם לגודל אוכלוסייתו (ובתנאי שכל קטנון מקבל לפחות מושב אחד), ובכל קנטון נערכות בחירות יחסיות. השנייה היא מועצת המדינות, לה יש 46 מושבים וכל קטנון מקבל מושב אחד או שניים, כשכל קנטון בוחר עבורו את שיטת הבחירה. בסקירה מ-2018 של פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה מוסבר על הכוח המגביל של שני בתים: "החלוקה של הרשות המחוקקת לבתים, בכל אחד מההסדרים, מגבילה פוליטית את קבלת ההכרעות: ראשית - דרוש רוב בשני הבתים, אבל בשל שיטת הבחירה השונה בכל בית, השגת רוב בשניהם איננה אוטומטית… ולבסוף - עצם הדינמיקה השונה בכל בית מגבילה את הרוב המבקש לקדם מדיניות, ויש להתחשב באינטרסים השונים המיוצגים בכל בית". כלומר, לממשלה לא מובטח רוב בשני הבתים.

הולנד

גם בהולנד, בניגוד לדבריו של שיקלי, ישנה חוקה וניתן לעיין בה באתר הממשלה. גם חוקה זו מכילה הליך מיוחד כדי לשנותה, כפי שמתואר בפרק 8 לחוקה. ראשית, לאחר הגשת הצעה לתיקון לחוקה הבית התחתון מתפזר לבחירות חדשות, ורק לאחר מכן יכול לדון בתיקון. כדי להעביר את התיקון יש צורך ברוב של שני שליש בשני הבתים.

שיקלי צודק בכך שבהולנד אכן בית המשפט לא יכול לפסול חוק בשל סתירה של החוקה, כפי שנכתב במפורש בסעיף 120: "החוקתיות של חוקי הפרלמנט ושל אמנות לא תיבחן על-ידי בתי המשפט". עם זאת, יש להסתכל גם על סעיפים אחרים בחוקה. סעיף 93 לחוקה קובע: "הוראות באמנות ובהחלטות של מוסדות בינלאומיים שעשויות להיות מחייבות עבור כל האנשים מעצם תוכנם יהפכו למחייבות לאחר פרסומן". סעיף 94 קובע: "תקנות סטטוטוריות שבתוקף בממלכה לא יהיו ישימות אם יישום כזה סותר הוראות באמנות ובהחלטות של מוסדות בינלאומיים שמחייבות עבור כל האנשים". אמנם "תקנות סטטוטוריות" זה נוסח שלא בהכרח נוגע לחקיקה ראשית, אבל בסקירה של עמיחי כהן נכתב במפורש: "בהולנד אין ביקורת שיפוטית חוקתית, אבל בתי המשפט יכולים לפסול חוקים מכוח אמנות בינלאומיות, שכן במשפט ההולנדי לאלה עדיפות על פני חוקים רגילים". גם בסקירה של מרכז המחקר והמידע של הכנסת (ממ"מ) על ביקורת חוקתית בעולם נכתב: "אפשרות זו של בחינת חקיקה של הפרלמנט ההולנדי לאור נורמות של מוסדות בינלאומים, יוצרת מעין מנגנון חלופי לביקורת שיפוטית בהולנד, המבוסס על החוק הבינלאומי". עוד נכתב בסקירה שישנו דיון בהולנד על שינוי סעיף 120, כך שיאפשר ביקורת חוקתית. במאמר של ד"ר חיררד ואן דר סכיף (Gerhard van der Schyff) מאוניברסיטת טילבורך נכתב: "למעשה חוקים של הפרלמנט, ואף החוקה, יכולים לעמוד לביקורת שיפוטית תחת חוקים בינלאומיים מחייבים, בהינתן העליונות של חוקים אלו על פני כל המקורות לחוק הלאומי". בהקשר של החוק הבינלאומי ראוי לציין שבניגוד לשווייץ, הולנד לא חברה רק ב-ECHR אלא גם באיחוד האירופי, שלפי הסקירה של כהן מהווה בלם ומקור נוסף לחוק בינלאומי.

לגבי מינוי השופטים, לפי המחקר של פורום קהלת אכן השלטון הוא זה שממנה את השופטים, אך יש סייג. מי שבוחר את השופטים לבית המשפט העליון הוא שר המשפטים, והוא בוחר אותם מתוך רשימה של שלושה שמות עליה הצביע הבית התחתון (בו יש לקואליציה רוב מובנה). בחירת שלושת השמות נעשית מתוך רשימה של שישה שמות אותה מגישים שופטים בית המשפט העליון עצמם. עם זאת, הרשימה המוגשת לפרלמנט אינה מחייבת וניתן לבחור מועמדים גם מחוצה לה (ובתנאי שיש להם תואר במשפטים), אך בפועל תמיד השופטים נבחרים מתוך הרשימה. במחקר נכתב שייתכן שעצם העובדה שההמלצה לא מחייבת הביא את שופטי העליון מראש לחשוב על מועמדים שיוכלו להיות מוסכמים על נבחרי הציבור, אך במחקר תגובה של המכון הישראלי לדמוקרטיה למחקר של פורום קהלת נכתב: "נהגים אלו הם חלק מהמארג החוקתי הבלתי כתוב של הסדרים משפטיים… התעלמות מנהגים חוקתיים היא [...] בעייתית כפליים כאשר לא מדובר בוויכוח עיוני בעניין הדרך הראויה לפעול, אלא בהפחתת החשיבות של נהגים חוקתיים כפי שהם נהוגים בפועל".

ניו זילנד

ניו זילנד היא המדינה בה דבריו של שיקלי הם המדויקים ביותר, אם כי עדיין לוקים באי-דיוקים. כפי שאמר שיקלי, לניו זילנד אין חוקה כתובה, כפי שמוסבר באתר ממשלת ניו זילנד: "חוקת ניו זילנד לא מבוססת במסמך בודד. במקום, יש לה מספר מקורות, כולל חוקים מכריעים, מספר מסמכים משפטיים, משפט מקובל שנשען על פסיקות בית המשפט וכמו כן מספר פרקטיקות חוקתיות הידועות כמוסכמות". עם זאת, אין פירוש הדבר שאין לניו זילנד הסדרים חוקתיים קשיחים כלל, גם אם מוגבלים יותר. באתר המושל הכללי (נציג המונרכיה הבריטית בניו זילנד, שתפקידו סמלי בעיקרו) מוסבר: "מספר מרכיבי מפתח במערכת האלקטורלית יכולים להיות מתוקנים רק באישור הציבור באמצעות משאל עם (יש צורך גם ברוב בקרב האוכלוסייה המאורית - אב"מ) או אם שלושה רבעים מחברי הפרלמנט הסכימו לכך. ההוראות שמוגנות כך הן כהונת פרלמנט בת שלוש שנים, החברות בנציבות הייצוג (שקובעת את הגבולות של מחוזות הבחירה - אב"מ), החלוקה של ניו זילנד למחוזות בחירה כלליים, גיל ההצבעה ושיטת הבחירות". עוד מוסבר שם שהסדרים חוקתיים אחרים, כולל מגילת זכויות האדם מ-1990, יכולים להשתנות באמצעות חקיקה רגילה או באמצעות פסיקות של בית המשפט.

הסקירה של הממ"מ לגבי פסילת חוקים מראה שעל פניו הוא צודק לגבי היכולת של בית המשפט לפסול חוקים: "מגילת הזכויות של ניו זילנד קובעת מפורשות שלאף בית משפט לא תהיה סמכות לפסול או לסרב להחיל חוק של הפרלמנט במקרה של סתירה בין החוק לבין מגילת הזכויות", זאת מתוך אמונה בעיקרון של "ריבונות הפרלמנט". עם זאת, יש מי שמבקרים את הטענה שאין ביקורת שיפוטית בניו זילנד, כפי שניתן לראות בנייר עמדה של פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, עליו חתום ד"ר זיו בורר מאוניברסיטת בר אילן, על הנושא. לפי העמדה, מאז שנות השבעים התפתחה בניו זילנד פסיקה שמצדדת בסמכות בית המשפט לפסול חוקים במקרה של פגיעה בעקרונות יסוד של השיטה. למעשה, אפילו בג"ץ, בבג"ץ וולנר, נשען על הפסיקה הניו זילנדית כדי לטעון שגם לבג"ץ יש את הסמכות לפסול חקיקה של הכנסת שסותרת את עקרונות היסוד של השיטה. בנוסף, בית המשפט יכול להכריז על "אי-התאמה" של חוק למגילת הזכויות. הכרזה כזו אמנם אינה פוסלת את החוק ואינה מחייבת את הפרלמנט או הממשלה, אבל לפי המוסכמה מצופה מהם לפעול בהתאם ולתקן את החקיקה. למעשה, בניגוד לבריטניה בה הסמכות להכריז אי-התאמה ניתנה במפורש בחוק, בניו זילנד בית המשפט לקח לעצמו את הסמכות לעשות זאת באמצעות פסיקה, ולמרות זאת הפרלמנט והממשלה כיבדו את הפסיקה. כפי שמוסבר בנייר העמדה ובסקירת הממ"מ, באוגוסט 2022 מגילת זכויות האדם שונתה והסמכות להכריז על אי-התאמה, למרות שעדיין אינה מחייבת, הוכנסה באופן רשמי לחוק, והיא נותנת לשלוש הערכאות הגבוהות של בית המשפט (גבוה, ערעורים ועליון) סמכות מפורשת להכריז אי-תאימות. במקרה כזה על שר המשפטים להודיע לפרלמנט על הכרזת האי-התאמה והשר הממונה על החוק צריך להעביר את תגובתו לבית המשפט.

לגבי בחירת השופטים, לפי אותו מחקר של פורום קהלת אכן מבחינה פורמלית מינוי השופטים לעליון נעשה על-ידי שר המשפטים, או על-ידי ראש הממשלה במקרה של בחירת נשיא העליון. עם זאת, כן ישנה מוסכמה לפיה שר המשפטים מתייעץ עם נשיא העליון ועם פרקליט המדינה לגבי זהות המועמדים, וכמו כן נהוג שהוא מנסה להתעלם משיקולים פוליטיים. כפי שהוסבר קודם לכן, ניתן לתת את הדעת גם על מוסכמות לא מחייבות.

תגובת השר שיקלי: מטעם השר שיקלי נמסרה התגובה הבאה: "אכן להולנד ושוויץ יש חוקה, מדובר בטעות ולא בכוונה להטעות את המאזינים. אך אפילו כשיש חוקה, לבית המשפט אין סמכות לפסול חקיקה, עד כדי כך המצב בישראל חריג. ליבת הטענה שלי הייתה שמעורבות של נבחרי ציבור במינוי שופטים לא הופכת מדינות כמו הולנד, שווייץ או ניו-זילנד ללא דמוקרטיות, בדיוק להיפך, מדינות אלה מובילות את המדדים הדמוקרטיים הבינלאומיים ולמעשה מינוי פוליטי של שופטים לערכאה העליונה זו הנורמה".

לסיכום, לשווייץ ולהולנד יש חוקה משוריינת ולניו זילנד אמנם אין חוקה קשיחה אך כן ישנם סעיפים חוקתיים בחוקים השונים ששינויים דורש משאל עם או הסכמה רחב בפרלמנט. בשווייץ ובהולנד אכן אין סמכות לפסול חוקים שסותרים את החוקה, אבל כן ניתן לפסול בגלל סתירה לחוק בינלאומי מחייב (וכמו כן הולנד כפופה לדיני האיחוד האירופי), ובניו זילנד ניתן להכריז באופן לא מחייב על אי-התאמה למגילת הזכויות, ובנוסף ישנו גוף פסיקה שהכין את התשתית לפסילת חוקים אם הם סותרים את יסודות השיטה. בשווייץ יש צורך באישור שני בתי הפרלמנט למינוי שופטי עליון כך שלממשלה אין רוב אוטומטי, ובהולנד ובניו זילנד אכן הכוח לעשות זאת ניתן בידי הממשלה או הקואליציה אבל לפי מוסכמה לא מחייבת כן נעשית התייעצות עם הרשות השופטת. לכן דבריו של שיקלי לא נכונים ברובם.