התקדים של שטראוס: האם התיק יסתיים בכתב אישום והרשעה?

רשות התחרות החליטה בצעד חריג ותקדימי לערוך שימוע לפני הגשת כתב אישום לשטראוס ולבכיריה לשעבר בחשד לעבירה של ניסיון הסדר כובל. זאת בשל התבטאויות פומביות של החברה בדוח כספי, בהודעה לתקשורת ובמסרים נוספים, לפיהן היא בוחנת העלאת מחירים. לפי הרשות, שטראוס השתמשה במסרים הפומביים כ"בלון ניסוי" שמטרתו איתות למתחרותיה ספקיות המזון על רצונה להגיע להסדר על העלאת מחירים.

● בכפוף לשימוע: כתב אישום תקדימי נגד בכירי שטראוס על ניסיון תיאום מחירים דרך הדוחות
● שטראוס מציגה: עלייה של 65% ברווח התפעולי מהרבעון המקביל 
● כרוניקה של תיאום מחירים צפוי מראש: האם ניתן היה למנוע את חקירת רשתות המזון?

בכתב החשדות נטען כי החברה ובכיריה היו מודעים לכך שההתבטאויות עשויות לפגוע בחברה ציבורית ותחרותית. בשטראוס מבהירים כי לעמדתם, החברה ונושאי המשרה פעלו כראוי ובליווי משפטי צמוד, והם בטוחים שלאחר השימוע התיק ייסגר. לדברי גורם בחברה, התקיים דיון מעמיק לפני הפרסומים, הדוח הכספי עבר אישורים, וב־12 השנים שבהן לא העלתה החברה מחירים, ואף ציינה בדוחותיה הכספיים כי בלימת מחירים היא מטרה מוצהרת שלה, והייתה הסכמה כי יש לעדכן את הציבור בשינוי הקו המסתמן לנוכח התייקרות הסחורות בעולם.

עבירה של הסדר כובל היא אחת העבירות המרכזיות והחמורות בתחום דיני התחרות ומוכרת גם בשם "קרטל". המשמעות היא כי שני צדדים או יותר סיכמו ביניהם על סוגיית המחיר באופן הפוגע בתחרות. רשות התחרות העמידה בעבר לדין חברות ובכירים על עריכת הסדרים כובלים, אך מעולם לא הוגש כתב אישום כמו בסיטואציה הנוכחית שבה הניסיון לתאם נעשה בהתבטאויות פומביות.

איך מוכיחים תיאום מחירים?

"התבטאות יכולה להיות שוות־ערך לתיאום בחדר סגור על העלאת מחירים", מסביר עו"ד אבי גרוסמן, בכיר לשעבר ברשות התחרות וכיום יועץ בתחום. לדבריו, "ההגדרה של הסדר כובל היא מאוד רחבה, ויש לה המון פנים וגוונים. עצם האמירה הפומבית שמעלים מחירים לא מספיקה בשביל להביא להעמדה לדין, אבל כשנלווה לה מערך של התבטאויות פומביות שעוברים דרכם מסרים - זה הופך להסדר כובל. המעבר מאוד עדין. לא סתם אין תיקים כאלה בארץ".

עו"ד גיל רוזנברג, מנהל מחלקת דיני תחרות במשרד שבלת, מוסיף כי המונח "הסדר" פורש בחוק ובפסיקה באופן רחב וכולל גם הסכמה בעל־פה, בשתיקה או בקריצה. "במקרה של שטראוס, רכיב ההסדר הוא בעייתי, כיוון שאין מפגש או התכתבות בין מתחרים. הקושי להוכיח הסדר במקרה הזה הוא ראייתי. קשה להראות שהחברה, באמצעות נושאי המשרה שלה, התכוונה לתיאום מחירים".

עו"ד גולן קנטי, ראש מחלקת תחרות במשרד נשיץ ברנדס אמיר, אומר כי "כשמפרסמים בעיתון, רמת הוודאות שאשיג מהמתחרה שונה מרמת הוודאות שאני מקבל בחדר החשוך, אבל עדיין בשני המקרים יכולה להיות הסכמה קרטליסטית. אני עדיין יכול להקטין את החשש שעליית המחיר שלי לא תיענה בעליית מחיר השוק".

המתח והקונפליקט בין הדינים

עורכי הדין מצביעים גם על המתח בין החובה המוטלת על חברה ציבורית לדווח על מידע שיש חובה לגלותו, לבין החובה שלא לפגוע בתחרות. שטראוס צפויה לטעון כי מדובר במידע שהיה עליה לגלותו כחלק מההתמודדות עם עליית מחירי התשומות.

לדברי עו"ד רוזנברג, "כיוון ששטראוס היא חברה ציבורית, יש לה מחויבות לתת בדוחות הכספיים שלה גילוי נאות למשקיעים, לרבות בקשר להעלאות מחירים צפויות. כלומר, נוצר מתח פוטנציאלי בין דיני התחרות לבין דיני ניירות ערך". יש לציין כי רשות ניירות ערך פרסמה עמדה לאחר ההתבטאויות בשנת 2022 כי חברות נדרשות לגלות איך יתמודדו עם עליית האינפלציה, בין היתר על צפי להעלאת מחירים.

גם עו"ד צחי יגור, ראש מחלקת דיני תחרות במשרד פרל כהן צדק לצר ברץ, אומר כי "קיים מתח וקונפליקט בין האיסור מכוח דיני התחרות לשתף מתחרים במידע רגיש מבחינה תחרותית, לבין חובתה של חברה נסחרת מכוח דיני ניירות ערך לדווח על כל אירוע מהותי למשקיעים. סביר להניח ששטראוס תטען כי חובתה הייתה לחשוף את המידע, כיוון שהוא בעל ערך למשקיעים".

"עצם ההודעה ללקוחות על העלאת מחיר היא לרוב צעד פרו־צרכני ותחרותי", אומר עו"ד קנטי. "היא מאפשרת לצרכן להיערך, לעשות סקר שוק ולראות אם 'להעניש' את הספק שהחליט להעלות מחירים. במובן זה פרסום אינו פסול. השאלה היא מה טיבן של ההודעות שפורסמו ומה הן מבקשות להשיג. ככל שההודעה אינה מבקשת להודיע על עליית מחירים קונקרטית ואינה מבקשת לקדם את הוודאות עבור הלקוחות - כך עולה החשש שמטרותיה אחרות".

במקרה של שטראוס, שלא הודיעה על העלאת מחירים אלא על כך שהיא שוקלת זאת, השאלה היא האם מידע זה היה נדרש לציבור המשקיעים, והאם מידע שכזה יכול להגיע כדי תיאום. 

האם התיק יבשיל לכתב אישום?

מאחר שמדובר בפעם הראשונה שרשות התחרות מעמידה לדין על התבטאויות, לרשות יהיה אתגר להוכיח את התזה המשפטית - מתי תיחשב אמירה לניסיון תיאום, ואיפה עובר הקו בין אמירה לגיטימית לעבירה פלילית, שהרף הנדרש בה הוא מעל לכל ספק סביר.

עו"ד גרוסמן, שעבד ברשות התחרות 14 שנים, אומר כי יש סיכוי טוב שהתיק יבשיל לכתב אישום. "הרשות לא הולכת לשימוע אם אין לה תזה משפטית מבוססת", הוא אומר. יחד עם זאת, הוא מוסיף כי "כאן כן יש סיכוי לשטראוס לגרום לכך שלא יוגש כתב אישום, כי מדובר בשדה לא חרוש".

עו"ד יגור מפנה אף לכך שעבירת ניסיון להסדר כובל היא יחסית נדירה בתחום התחרות. לדבריו, לרוב כשמעמידים לדין על עבירה זו לא מדובר בניסיון לתאם מחירים, אלא בעבירה שבוצעה במלואה.

עו"ד אסף שובינסקי, ראש מחלקת דיני תחרות במשרד מטרי מאירי וכט ושות', נחרץ יותר: "מדובר בשיא חדש ותמוה של רשות התחרות למתוח באופן קיצוני את גבולות החוק ולתת לו פרשנות מרחיקת לכת. דיווח של חברה ציבורית, שמחויבת לתת למשקיעים שלה תחזית עסקית, שרשות התחרות מפרשת כ'איתות' וניסיון תיאום, הוא צעד חסר תקדים, ואני בספק גדול אם הרשות תעמיד אותו למבחן בבית המשפט. יש לי תחושה שמדובר בניסיון של הרשות לאותת לשוק לצמצם פרסומי מחירים, ולא באמת בתיק פלילי מבוסס".

ב־2014 פרסם הממונה על התחרות דאז, פרופ' דיויד גילה, טיוטת גילוי דעת שהתייחסה להתבטאויות הפומביות המאותתות למתחרים ופוגעות בתחרות. השורה התחתונה הייתה שהעובדה שהמידע הועבר באופן פומבי, כשלעצמה, אינה מונעת את תחולתו של חוק התחרות. "אור השמש אינו מטהר התבטאויות אשר בחינה מהותית שלהן מלמדת כי אינן עולות בקנה אחד עם חוק ההגבלים העסקיים (בשמו הקודם, נ"ש)", כתב גילה. הטיוטה לא הפכה לגילוי דעת מחייב, אך ממילא החוק ופרשנותו הם אלה המחייבים את החברות.

למה נקטה הרשות צעד החריג?

רשות התחרות זוכה לביקורת על כך שהיא לא פועלת מספיק למנוע פגיעה בתחרות. המזון הוא אחד התחומים הבוערים בסוגיית יוקר המחיה בישראל, וחברות מסחריות לא תמיד מורתעות מקנסות. נראה כי יש רצון להחמיר את המדיניות וההרתעה. ברקע הצעד ניצבות טענות שר הכלכלה ניר ברקת כי רשות התחרות לא עושה מספיק, אך יש לזכור כי החקירה נגד שטראוס נפתחה ב־2021, טרום תקופתו של ברקת.

עו"ד גרוסמן מסביר כי אם הרשות מצאה שקיימות ראיות, "לאור זהות השחקנים, העוצמה שלהם ומעמדם בשוק, כמו גם הבעיות התחרותיות שקיימות בשוק המזון, נראה כי הגשת כתב האישום מחויבת המציאות. ברמת ההרתעה, ברור שהגשת כתב אישום תגביר את ההרתעה".

לדבריו, "ייתכן גם כי הרשות רצתה להמחיש לחברות עסקיות שהפרקטיקה של שימוש בהתבטאויות פומביות כאיתות להעלאת מחירים אינה מקובלת עליה ולשיטתה מפרה את הוראות החוק".

*** חזקת חפות: החשודים בפרשה לא הורשעו בביצוע עבירה, ועומדת להם חזקת החפות.