פסילת חוקי יסוד: פסיקה תקדימית שאינה חוקתית

הכותב הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות

שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם ביקשו לעשות טוב לעמם ולמדינתם, לפחות רובם. אלא שעובדה זו נכונה גם ביחס לנציגי הציבור, לפחות רובם. אלה ואלה לפעמים צודקים ולפעמים טועים - ההבדל הוא שהנציגים השוגים ניתנים להחלפה, שופטי עליון שוגים לא ניתן להחליף, רק להמתין שיפרשו בעייתם.

לצורך הדיון, דמיינו שביום מן הימים יישבו בעליון שופטים שצביונה של ישראל בתור מדינה דמוקרטית או ליברלית לא עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם. מה ימנע מהם לבטל חוקים או חוקי יסוד או לפרשם בהתאם לאתוס אנטי־יהודי, אנטי־דמוקרטי או אנטי־ליברלי? במצב הקיים, שום דבר. 

בית המשפט אינו רשות נבחרת, ולכן אינו הריבון או נציגו, ולכן אין בסמכותו לבטל חוקי יסוד או לאיים על ביטולם, או כמו שעשה לאחרונה: לפרש אותם עד ריקונם מתוכן. הריבון לא העניק לו סמכות לפסילת חוק יסוד, והוא בוודאי לא רשאי להסמיך עצמו לכך, ואם יעשה זאת, הרי זו תהיה פסיקה תקדימית שאינה חוקתית. 

● לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקי יסוד | דעה
● האם הנשיאה חיות קבעה שבג"ץ לא יכול לפסול חוקי יסוד? | המשרוקית של גלובס

חשש אמיתי ודו־סטרי

יישאלו, ובצדק, התומכים בביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, מה האלטרנטיבה. מה אם המחוקק, בכובעו כמכונן, ינצל לרעה את סמכותו או יתקן תיקונים חוקתיים שסותרים את ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית?

תשובתי מתחלקת לשני חלקים. חלק ראשון - מסגור השאלה מעיד על חוסר אמון ברשויות השלטון, ולכן נכון לשאול את השאלה גם ביחס הפוך: מה יקרה אם בית המשפט ינצל לרעה את סמכותו לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ויבטל את סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת שעוסק בעיקרון הבחירות בישראל בטענה שביטולה הוא קיומה? (ולמי שמתקשה להבין כיצד ביטול הדמוקרטיה הוא קיומה של הדמוקרטיה - מבין את הקושי כלפי הטענה שנטילת זכות "המילה האחרונה" מהציבור ומנציגיו היא פעולה שמצילה את הדמוקרטיה. מבולבלים? גם אני).

החשש מפני רשות מכוננת שחוטאת לעקרונות המדינה היהודית והדמוקרטית הוא אמיתי אבל אינו חד־סטרי, ולכן הפגתו אינה באמצעות נטילת הריבונות מהציבור והעברתו לרשות שלטונית לא נבחרת. הטענה שיש להעניק את "המילה האחרונה" בידי מיעוט שופטים שאינו נבחר ואינו ניתן להחלפה מתוך חשש לפגיעה בעקרונות המדינה היהודית והדמוקרטית, דומה כהמלצה לאדם שמבקש להתאבד מקומה שנייה שיעלה ויתאבד מקומה חמישית. חשש מפני פגיעה בדמוקרטיה אינו נפתר על־ידי פגיעה בדמוקרטיה.

לא המילה האחרונה

חלק שני של תשובתי הוא הצעה לפתרון שמבוססת על העובדה ששופטים הם פוליטיקאים לכל דבר. העליון יכול באמצעות החלטותיו להצביע על הפגמים ולשמש זרז לדיון ציבורי שיש לקיים סביב השימוש שנעשה בחוקי היסוד. אך בגלל שגם להם, כמו כל פוליטיקאי, יש תפיסה ערכית־תרבותית, פסיקתם לא ראויה להיות "המילה האחרונה", אלא שלב בדיאלוג עם המערכת הפוליטית והצעה לשנות את המערך החוקתי הקיים.

כיצד? ניתן למשל לקבוע כי אם חוק יסוד מסוים מנוגד לערכי "המדינה היהודית והדמוקרטית", כפי שבית המשפט מבין ערכים אלה, תיקון חוק היסוד יעבור לאישור הציבור במשאל עם. ואם אתם לא רוצים להעניק לציבור את החירות לעצב את ערכיו ומדינתו, אז דמוקרטיה היא כנראה לא המשטר הנכון עבורכם.