לקראת שבוע דרמטי: מי הסמיך את בג"ץ לדון בחוקי יסוד, ומה קורה בעולם?

שנת 2023, שהפכה לאחת הדרמטיות בתולדות המדינה, לא הותירה הרבה סופרלטיבים שלא נעשה בהם שימוש. ובכל זאת, הדיון שיתקיים בבג"ץ בשבוע הבא בעתירות שהוגשו נגד "החוק לצמצום עילת הסבירות", עשוי להיות אחד מרגעי השיא ב"משבר החוקתי" שהולך ומתהווה לנגד עינינו.

הסיבה לכך היא שהחוק - שמונע משופטי העליון להפעיל "שיקולי סבירות" כלפי החלטות ממשלה ושרים - הוא למעשה תיקון לחוק יסוד: השפיטה. כשבג"ץ פוסל חוקים רגילים, הוא עושה זאת על סמך חוקי היסוד - אבל על איזה בסיס יכולים להישען השופטים בבואם לפסול חוק יסוד? 

● הממשלה לבג"ץ: התערבות בחוקי יסוד עלולה להביא לאנרכיה 
● טור סופ"ש | עילת הסבירות מגיעה לבג"ץ, ובהרב־מיארה שוברת את מסורת היועמ"שים
● סמוטריץ' בהפגנה מול בית המשפט העליון: "חיות, אל תעזי לפסול חוקי יסוד" 
● היועמ"שית לבג"ץ: יש לפסול את החוק לביטול עילת הסבירות 
● האם הנשיאה חיות קבעה שבג"ץ לא יכול לפסול חוקי יסוד?

את השאלה הזאת העלה השבוע גם שר המשפטים יריב לוין. "בא בית משפט ללא סמכות, ללא הסמכה, באופן שאין לו אח ורע באף מדינה דמוקרטית מערבית בעולם, ומחליט שהוא בכלל דן (בחוק יסוד)", הוא זעם בכאן11.

חברו למפלגה, יו"ר הכנסת אמיר אוחנה, היה בוטה יותר, והשתמש בשפה שרבים ראו בה איום: "אם בג"ץ יפסול חוק יסוד, אז כל ההחלטות שקיבל עד היום בהסתמך על מעמדם העליון של חוקי היסוד בטלות ומבוטלות", הוא הזהיר. "זה הגבול האחד שטרם נחצה".

אז רגע לפני פיצוץ אפשרי, החלטנו לקחת קצת אוויר ולבדוק מה מאפשר לבג"ץ לדון בפסילת חוקי יסוד, האם יש סיכוי ממשי שפסילה כזאת אכן תקרה, ומה אפשר ללמוד ממה שקורה בעולם בתחום.

פלונטר שנולד ב־1995

לפני שנתיר מעט את הפלונטר, ננסה להגדיר אותו. מעמד העל של חוקי היסוד קיבל תוקף ממשי ב"פסק דין בנק המזרחי" מ־1995. אז, כפי שמסביר פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, פסק נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, כי ניתן למעשה לראות בחוקי היסוד חוקה. זאת, בהסתמך על שני חוקי היסוד הטריים שקיבלה אז הכנסת: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. "כך התייחסו לחוקי היסוד לפחות בין 1995 ל־2010, וכשמתייחסים אליהם כך, קשה יותר לקבל את הרעיון שלבג"ץ יש סמכות לפסול אותם", אומר דותן.

הבעיה היא שהצעד הזה של ברק לא לווה בשינוי האופן שבו מחוקקים חוקי יסוד. התוצאה שהתקבלה היא חוקים שהם בעלי מעמד מיוחד רק מתוקף שמם. כי הרי הליך החקיקה שלהם הוא רגיל לחלוטין, וניתן אף לאשר אותם ברוב מקרי, או לכל היותר ברוב של 61 חברי כנסת.

פרופ' דותן נחשב למבקר בולט של ברק, ולכן, באופן פרדוקסלי, הוא עצמו דווקא תומך באפשרות שבית המשפט יוכל לבטל חוקי יסוד. "הגישה שלי דומה לדעת המיעוט שייצג באותו פסק דין השופט מישאל חשין", הוא אומר. "הוא לא חשב שחוקי היסוד שינו משהו יסודי בשיטה, וסבר כי הכנסת כפופה לעקרונות יסוד דמוקרטיים. לכן קל לי להגיד שלבג"ץ יש סמכות לפסול חוקי יסוד. אבל למי שתומך בדעת הרוב מאותו פסק דין, הרבה יותר קשה להסביר את זה".

ובכל זאת, במהלך השנים האחרונות בית המשפט כבר הכין את הקרקע לפסילה אפשרית של חוקי יסוד. על מה הוא נסמך? בחוות־דעת שפרסם השנה המכון הישראלי לדמוקרטיה בעקבות "הרפורמה המשפטית", מוסבר כי ישנן שתי דוקטרינות שבאמצעותן יכול בג"ץ לדון בחוקי יסוד. הראשונה היא "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". הרעיון כאן הוא ש"תיקון של החוקה לא יכול לסתור את המבנה הבסיסי של החוקה, ושמי שאמון על בחינה של סתירה שכזו הוא בית המשפט החוקתי". הדוקטרינה הזאת קיבלה ביטוי בפסק דין מ־2021 שניתן בעתירות שהוגשו נגד חוק הלאום - חוק היסוד הטרי ביותר בספק החוקים שלנו.

הדוקטרינה השנייה היא "שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת". זאת נוגעת למקרים שבהם חוק יסוד "אינו מקיים את המאפיינים של נורמה חוקתית". למשל, אם הוא עוסק בעניין פרסונלי מובהק או בתיקון שנובע מצורך נקודתי ורגעי, ללא הנמקה עקרונית.

הדוקטרינה הזו קיבלה ביטוי למשל ב"בג"ץ שפיר", שבו נידונו הקופסאות התקציביות בקורונה ו"פשרת האוזר" - תיקונים שנועדו לצרכים נקודתיים שהוכנסו לחוק היסוד כהוראת שעה. אגב, בתגובה שהגישה לבג"ץ היועמ"שית גלי בהרב־מיארה, בה היא הביעה הסכמה עם הטענה שדינו של "חוק הסבירות" להיפסל, היא נימקה זאת על־ידי שימוש בשתי הדוקטרינות.

"אם על הרשות המכוננת אין שום מגבלה, ואפשר להעביר כל דבר על־ידי מתן הכותרת חוק יסוד וכך להתחמק מביקורת שיפוטית, אז יש כאן דיקטטורה של הרוב", אומר ד"ר עמיר פוקס, חוקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ואחד ממחברי המסמך שהזכרנו. "זה לא משהו שנולד בשנות האלפיים, ויש גם פסקי דין ישנים מאוד שנכתב בהם שאם חוקי יסוד יעברו רף מאוד מחמיר, אז יהיה מקום לפסול אותם".

הכירו את פסקת הנצחיות

הפלונטר החוקתי שתיארנו כאן הוא ללא ספק פטנט ישראלי ייחודי. ובכל זאת, מה מגלים כשהולכים בעקבות ההשוואה העולמית שאליה שלח אותנו שר המשפטים, ובוחנים איך מתמודדים בעולם עם מצבים דומים? התשובה מעט מפתיעה.

במאמר שכתב פרופ' יניב רוזנאי מאוניברסיטת רייכמן, הוא מציין כי בחוקות רבות בעולם נכלל אלמנט שזכה בספרות לכינוי "פסקת נצחיות": הוראה מפורשת בחוקה שמגבילה את הסמכות לתקן אותה. "ב־40% מהמדינות שיש להן חוקה, נכתב בחוקה במפורש שיש ערכי יסוד שאי־אפשר לשנות אותם", הוא אומר. "הדוגמה הכי בולטת לכך היא גרמניה, שם נקבע בחוקה שהמדינה היא דמוקרטיה חוקתית, ולא ניתן לשנות את זה". פסקת נצחיות כזאת ניתן למצוא למשל גם במדינות כמו צ'כיה, רומניה ואוקראינה.

טוב, אבל בישראל, ודאי תאמרו, אפילו הטענה שיש חוקה היא שנויה במחלוקת. פסקת נצחיות בוודאי שאין לנו. לפרופ' רוזנאי יש גם דוגמאות אחרות. בהודו, למשל, אין פסקת נצחיות, ואף אין הגנה על החוקה מפני שינויים, אבל בהשראת תאוריות משפטיות שהגיעו אליה מגרמניה, בית המשפט העליון קבע ב־1973 כי לפרלמנט בכובעו כרשות המכוננת אין סמכות לשנות את המבנה הבסיסי של החוקה באופן שישנה את זהות המדינה. מתוקף פסיקה זו, בית המשפט העליון פסל שם מספר תיקונים לחוקה. הדוקטרינה הזו התפשטה גם למדינות כמו בנגלדש, פקיסטן ודרום אפריקה.

מצד שני, לא מדובר בדיוק במדינות שבישראל רוצים בדרך־כלל להידמות להן. רוזנאי לא נבהל גם מכך. "השאלות הללו התעוררו ברוב המקרים בדיוק במקומות כמו הודו, קולומביה ופרו", הוא אומר. "יש להן ארבעה מאפיינים משותפים: ההליך לתיקון חוקתי יחסית גמיש; יש דומיננטיות של מפלגה אחת או של הרשות המבצעת בתהליך החקיקה; אין פסקת נצחיות; ואין כפיפות לארגון או לבית משפט על־לאומי שמגבילים גם את הסמכות המכוננת. בישראל כל המאפיינים האלה מתקיימים, ולכן ההשוואה הנכונה היא למדינות כאלה".

"אופציה גרעינית"

אז לבג"ץ יש תשתית רעיונית - שנויה במחלוקת אומנם - שמאפשרת לו לדון בחוקי יסוד ואף לפסול אותם. האם זה מה שצפוי לקרות בשבוע הבא? "זו לחלוטין תהיה אופציה גרעינית", אומר פרופ' דותן על אפשרות של פסילת החוק. "אבל מצד שני, כל הסיטואציה המשפטית בארץ כרגע היא גרעינית. השאלה היא מה תעשה הממשלה: אם היא תציית לפסיקת בג"ץ, אז היא למעשה מכירה בסמכותו לפסול חוקי יסוד. אם היא לא תציית - ואני לא חושב שזה יקרה - אז יהיה פה משבר חוקתי, ותעלה השאלה למי יצייתו רשויות האכיפה".

"אני חושב שיש פה עילה (לפסילה על רקע) תיקון חוקתי שאינו חוקתי", אומר ד"ר פוקס, אבל לא יודע אם זה מה שיקרה. "יש פה 50־50. התוצאה לא תהיה 11־0 כמו בעתירות נגד כהונת נתניהו כראש הממשלה ב־2020, אלא אם יגיעו מאחורי הקלעים להסכמה על איזושהי פרשנות שתחליש את התיקון, שגם השופטים השמרניים יוכלו לחיות איתה". 

לקריאה נוספת:

● "תיקונים חוקתיים שאינם חוקתיים? כמה לקחים השוואתיים" - יניב רוזנאי
● חוות־דעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה על החקיקה המשפטית