הצווים מהאג: מאיפה מגיעה הסמכות לתת אותם, ומה אפשר לעשות עכשיו?

החלטת התובע הכללי של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (ICC), כרים חאן, לבקש צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, לצד מנהיגי חמאס, מסעירה את המערכת הבינלאומית. האישומים נגד ההנהגה הישראלית כוללים בין השאר "גרימת השמדה" ו"גרימת הרעבה".

● בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג הורה לישראל לעצור את הפעולה ברפיח
● המשרוקית | המתקפה הישראלית ברפיח העירה את יצרני הפייקים בעולם
● פרשנות | פוליטיקה כמקצוע: על עודף הלהיטות של תובעים לפתוח תיקים למנהיגים
● פרשנות | המסר המסוכן של האג: אין הבדל בין מנהיג טרור למנהיג דמוקרטי

ישראל נקטה גישה לפיה לבית הדין אין כלל סמכות לשפוט את בכיריה, שכן היא אינה חתומה על אמנת רומא, מתוקפה קם בית הדין. דברים דומים השמיע ח"כ משה סעדה עוד בטרם יצאו הצווים: "צריך להבין, מבחינה משפטית טהורה אין סמכות לבית הדין בהאג כלפי מדינת ישראל", ולכן "אין מה לחשוש ואין מה לדאוג". מתברר שיש.

אז מהיכן מגיעה הסמכות להוציא צווים ומה הוביל לכך? בדקנו.

סמכות בית הדין

אז מאיפה הסמכות של בית הדין לשפוט בכירים ישראלים? לשם כך יש צורך להבין במה הוא עוסק. ה־ICC החל לפעול ב־2002 מתוקף אמנת רומא, שמגדירה עבירות בינלאומיות מסוג פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ועוד. בבית הדין חברות 124 מדינות, אך ישראל אינה ביניהן, כך שהיא לא מכירה בסמכותו. אם כך, מאיפה הזכות להוציא צווים לנתניהו ולגלנט?

פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה מסביר כי חברות אינה תנאי מקדים להוצאת צווים. "המדינות החברות בבית הדין נתנו הסכמתן לכך שהוא יפעיל את סמכותו לגבי פשעים של אזרחיהן או שמתבצעים בשטחן", הוא אומר. כלומר, ישראל לא צריכה להיות חברה באמנה, אם החשדות נוגעים למדינה חברה.

כאן נכנסת לתמונה הרשות הפלסטינית. ב־2021 הרכב של בית הדין החליט בדעת רוב של שניים נגד אחד כי הרשות הפלסטינית היא "מדינה לצורך האמנה", זאת על סמך מעמדה כמדינה משקיפה באו"ם. פירוש הדבר הוא של־ICC ישנה הסמכות לחקור ולשפוט פשעים הנעשים מעבר לקו הירוק.

"זו אחת הסוגיות השנויות במחלוקת שעומדות ב-ICC", אומרת עו"ד יעל ויאס־גבירצמן, שכתבה אז חוות־דעת של ידידי בית המשפט, לצד 48 משפטנים ממדינות נוספות. "כמו שהתובעת לשעבר, פאטו בנסודה, אמרה בצדק - כדי להקנות סמכות, בית הדין צריך לעמוד על רגליים יציבות, ואין כאן רגליים יציבות. המונח 'מדינה לצורך האמנה' זאת המצאה". נציין כי ניסיון של הרשות הפלסטינית לפנות ל־ICC נעשה כבר ב־2009, אך אז היא נכשלה.

אבל בית הדין פסק כי ההחלטה אינה סופית, וכי אם יוצאו צווי מעצר, יהיה ניתן לדון שוב בשאלת הסמכות. עם זאת, לפי ויאס־גבירצמן, לא כדאי לפתח תקוות, בטח לאחר הכרזתן של נורבגיה, אירלנד וספרד שיכירו במדינה פלסטינית. "מאז 2021 המעמד של הרשות הפלסטינית רק מתקדם", היא מרחיבה.

עיקרון המשלימות

ה־ICC לא מעמיד לדין באופן אוטומטי, אלא רק אם הוא סבור כי המדינה לא עושה את עבודתה, מה שנקרא "עיקרון המשלימות". "המטרה של העיקרון היא לסגור חורים", מסבירה ויאס־גבירצמן. "מי שקובע האם הבדיקה בת־סמכא, הוא בית הדין בעצמו או התובע. לכן ישראל צריכה לשכנע שחשדות למעשים חמורים ביותר נחקרים כראוי".

העיקרון הזה הביא לדיון ער בישראל, והיו מי שטענו כי הרפורמה המשפטית החלישה את מערכת המשפט, כך שייתכן שהתובע יתקשה להשתכנע שישראל עשויה לחקור בעצמה את החשדות. מנגד, היו מי שחשבו אחרת, כמו יו"ר ועדת החוקה, ח"כ שמחה רוטמן: "אנשים ישבו אצלי בוועדה וטענו… שאם מערכת המשפט שלנו תעבוד בצורה מסוימת, אז (האג) יתחשבו בזה", הוא אמר השבוע לגלי ישראל. "(אבל) באמת שאין קשר". אז מי צודק?

"משלימות עוסקת בשאלה האם יש גוף פנימי שחקר את האשמות, ואז בודקים אם החקירה נעשתה כראוי", אומר פרופ' עמיחי כהן, ממתנגדי הרפורמה. "אחד השיקולים הוא עצמאות מערכת המשפט: האם זו מדינה דמוקרטית שמכבדת את החלטות של בית המשפט? האם יש מנגנוני חקירה עצמאיים? אחרי שהממשלה טענה כי מערכת המשפט חזקה ועצמאית מדי - בלי קשר למה שקרה בסוף - קשה לטעון שאנחנו נחקור את זה בעצמנו".

מנגד, ד"ר רפי ביטון מבית הספר למשפטים במכללת ספיר וממכון משגב לביטחון לאומי, ומי שייעץ לשר המשפטים ביחס לרפורמה, חולק על כך. לדבריו, "לא היה שום ניסיון להחליש את מערכת המשפט במישור הפלילי, שבו עוסק בית הדין. אבל גם אם נניח שכן, זה לא רלוונטי. עיקרון המשלימות לא מבוסס על כמה מערכת המשפט תואמת לאידאל דמוקרטי, אלא אם בתיק דומה מהותית לתיק שלפני בית הדין, המדינה של החשוד מטפלת בעצמה בכנות וביעילות. אם מישהו מוטרד מאיכות מערכת המשפט שלנו, כדאי שיידע שבית הדין פסל תביעה נגד בכיר במשטר קדאפי, כי מערכת האכיפה הלובית (שאינה דמוקרטיה) מטפלת בתיק מקביל".

ויש עניין נוסף. "כדי להחליט האם בוצעו פשעים לפי אמנת רומא, יש צורך ביסוד נפשי ועובדתי", אומרת ויאס־גבירצמן. "צריך לבחון את הטענות על בסיס ראייתי. כדי להכריע האם המציאות הזו היא פלילית, נדרש גם יסוד נפשי, שבוחן האם הייתה כוונה לבצע את הפשעים המיוחסים. מהבחינה הזו יש לנו הצהרות פסולות של אנשים שהם לא אספסוף, אלא הם מקבלי החלטות, ויש להם סמכות".

כהן מבהיר כי יש להבחין בין "אמירות אווירה", כמו של השר עמיחי אליהו שאמר שפצצת אטום בעזה "זו דרך אחת", לבין אמירות קונקרטיות. "למשל, שר הביטחון שהודיע בתחילת המלחמה שנפסיק לספק סיוע הומניטרי".

עוד בית דין בהאג

קיומו של בית דין בינלאומי נוסף בהאג - בית הדין הבינלאומי לצדק, ה־ICJ, שדן גם הוא במלחמה בעזה - גרם בלבול אצל לא מעט נבחרי ציבור. השר איתמר בן גביר צייץ: "הצהרת התובע הראשי בהאג… מלמדת ששליחת נציגי ישראל לדיון בבית הדין האנטישמי הייתה טעות חמורה". ראש האופוזיציה יאיר לפיד נשאל לגבי ההליכים ב־ICJ, וענה כי "ישראל וארה"ב אינן חברות בבית הדין בהאג".

אז מה ההבדל? ה־ICJ, שהוקם מכוח אמנת האו"ם, שופט מדינות. לעומתו, ה־ICC שופט יחידים. כמו כן, בעוד ה־ICC מצריך חברות באמנת רומא, הסמכות של ה-ICJ נגזרת באופן אחר . "יש שתי אפשרויות להקנות לו סמכות: או ששני הצדדים מסכימים, או שזה תחת אמנה מחייבת", מפרטת ויאס־גבירצמן. "לצורך העניין, באמנה בדבר רצח עם מ־1945 יש סעיף שאומר שכל המדינות החברות מכירות ב־ICJ כמנגנון ליישוב סכסוכים הנוגעים לאמנה. ישראל אשררה אמנה זו, ולכן ניתן להעמיד אותה לדין בקשר לכך".

מה עושים עם הצווים?

האם בית הדין יאשר את הצווים שביקש חאן? המומחים אומרים שהעבר מלמד שככל הנראה בית הדין ייעתר. אם כך, מה ניתן לעשות מול הצווים האלה?

ויאס־גבירצמן וכהן סבורים כי על ישראל להקים ועדת חקירה ממלכתית שתדון באישומים בהרעבה. "כמו שבמרמרה ישראל הקימה את ועדת טירקל, כך צריך לנהוג גם עכשיו", אומר כהן. "אמנם המלחמה עודנה נמשכת, אבל ברור לכולם שאירוע ההרעבה הסתיים".

אבל ביטון מתנגד לכך, שכן מדובר ב"מתן לגיטימציה לאחת ההאשמות המעוותות בהיסטוריה". הוא מאמין שתהיה לכך השפעה גם על ההליכים המתנהלים ב־ICJ: "יהיה לו עוגן להגיד: תראו, הישראלים עצמם חושבים שהם צריכים לחקור את ההרעבה של הפלסטינים. אז אנחנו לא נטפל?". 

ויאס־גבירצמן מציעה גם להרחיק לכת ולשקול הצטרפות ל־ICC : "המצב הנתון הוא שישראל לא הצטרפה לאמנה בגלל סעיף שקובע כי ההתנחלויות נחשבות לפשע מלחמה, אבל היום בפועל לבית הדין יש סמכות לחקור אותנו. אז אולי הגיע הזמן לשקול מחדש", אומרת ויאס־גבירצמן, שבעצמה מנהלת הליכים בבית הדין הפלילי נגד מחבלי חמאס, כמייצגת את נפגעי ה־7 באוקטובר. "אולי אם ישראל תצטרף לאמנה, היא לא תיתפס כבריון השכונתי, אלא תתפוס את מקומה הטבעי במעגל המדינות המתורבתות בעולם".

לעומת זאת, ביטון חושב שצריך לכפור בסמכות בית הדין: "בית הדין הזה קם כדי לטפל בפשעים מהסוג הגרוע ביותר. אלה אמורים להיות פשעים מהסוג של השואה, של רצח העם ברואנדה. מה שמיוחד בפשעים מהסוג הזה, שאין ביחס אליהם ויכוח פוליטי. ואז כל החשש מפוליטיזציה, משימוש פוליטי בבית הדין במסווה משפטי־פלילי, כל החשש הזה יורד. אבל פה הטענות של התובע מול נתניהו וגלנט הן לא באמת טענות להתנהלות פלילית אישית. הן טענות על החלטות שהם קיבלו במסגרת ניהול המלחמה. יש פה הכפפה של ניהול המלחמה על־ידי מדינה ליברלית לביקורת פלילית. וזה חמור במיוחד, מפני שזו הפללה של עמדות לגיטימיות בוויכוחים על אופן הפעלת הגנה עצמית על־ידי מדינה דמוקרטית".

 *** גילוי מלא: ד"ר רפאל ביטון מכהן כדירקטור בגלובס 

לקריאה נוספת: 

● אמנת רומא מתורגמת לעברית
● ייצוג משפטי בינלאומי לקורבנות של 7 באוקטובר בהתנדבות - עו"ד יעל ויאס־גבירצמן