מתי אסור לקזז הפסד מניירות ערך? הפסיקה החדשה והדרמטית

האם בעל מניות רשאי לקזז הפסד הון ממכירת ניירות ערך בשנת המס כנגד הכנסה מדיבידנד ששולמה לו בשל ניירות ערך אחרים, לאור מגבלת שיעור המס החל על הדיבידנד (בשיעור 25%), המהווה תנאי לקיזוז הפסד ההון?

על שאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בתל אביב בשלילה, לאחר שדחה את ערעורו של אבי בן דוד, בעלים של חברת אביב ב.ד אחזקות, על סירובו של פקיד שומה תל אביב להתיר לו קיזוז הפסדי הון של חברת-הבת שלו אל מול רווחיו מדיבידנד בסך כ-4 מיליון שקל שקיבל מהחברה. 

● עורכי דין שימו לב, בקרוב תקום לכם תחרות מכיוון מפתיע
● תיקון החוק, הטבת המס וחברות ההייטק שירוויחו
● בלעדי | באיחור של שנה: זה נוהל הגילוי מרצון שצפויה להעביר רשות המסים

בן דוד מחזיק במלוא מניותיה של חברת אביב ב.ד אחזקות, שהפכה בשנת 2014 לחברה משפחתית (החל משנה זו הכנסתה החייבת משויכת לבן דוד באופן אישי). לחברת אביב ב.ד החזקות יש חברת-בת בשם אביב פתרונות מתקדמים בתוכנה. חברת-האם וחברת-הבת מדווחות במסגרת דוח מאוחד לרשות המסים.

במהלך שנת 2015 דיווחה חברת-הבת על הפסד הון בסך של כ-4.4 מיליון שקל כתוצאה ממכירת מניות של חברה שבהחזקתה. הפסד ההון נכלל בדוחות חברת-האם ויוחס לבן דוד. בהמשך, ב-31 בדצמבר 2015, חילקה חברת-האם לבן דוד דיבידנד שמקורו בעודפים שנוצרו טרם היותה חברה משפחתית בסכום כולל של כ-3.8 מיליון שקל, ובן דוד קיזז הכנסה זו מדיבידנד אל מול הפסד ההון של חברת-הבת במסגרת הדוח שהגיש לשנת 2015.

פקיד השומה דחה את הקיזוז, ובמסגרת שומה בצו קבע כי היות שבן דוד הוא בעל מניות מהותי בחברת-האם שחילקה את הדיבידנד, הוא אינו רשאי לקזז כנגדו את הפסד ההון. על החלטה זו ערער בן דוד לבית המשפט המחוזי בתל אביב.

המחלוקת בין הצדדים סבבה סביב השאלה האם בן דוד, שהוא בעל מניות מהותי בחברה שחילקה את הדיבידנד, זכאי לקזז כנגדו את הפסד ההון שנוצר בחברת-הבת, שגם בה הוא בעל מניות מהותי (בעקיפין).

לטענת פקיד השומה, באמצעות עו"ד רויטל בן דוד, לא רק שנוסח החוק אינו מאפשר את הקיזוז, אלא שבחינת תכלית החקיקה מובילה למסקנה כי המחוקק בחר באופן מודע שלא להתיר ליחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) מנייר ערך אחר. זאת, משיקולים של שקילות מיסויית ועל-מנת שבכל אחת מדרכי הפקת הכנסה בידי בעל מניות מהותי (משכורת, דיבידנד, ריבית), מהחברה שבה הוא שולט, תישמר ההתאמה בין המיסוי החד-שלבי למיסוי הדו-שלבי.

מנגד, בן דוד טען, באמצעות עורכי הדין נועה לב-גולדשטיין ואדם קדש, כי יש לפרש את פקודת מס הכנסה באופן שמאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, כאשר תוצאה זו מתיישבת גם עם מבחן השקילות הכלכלית, שכן הן הדיבידנד והן הפסד ההון (אילו היה רווח) כפופים לאותו שיעור מס (30%), ולא יהיה בהתרת הקיזוז משום גרימת נזק לגביית המס. 

שאלה של פרשנות 

במוקד המחלוקת הייתה שאלת פרשנותו המשפטית של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה. סעיף 92 לפקודה מסדיר את אופן קיזוז הפסד הון שנצמח בידי הנישום. הכלל בקיזוז הפסד הון נקבע בסעיף 92(א)(1) לפקודה, הקובע כי הפסד הון ממכירת נכס ניתן לקיזוז כנגד רווח הון, בתנאי שאם מכירת הנכס הייתה מניבה רווח הון, הרווח היה מתחייב במס.

בסעיף 92(א)(4) לפקודה ערך המחוקק הבחנה בין קיזוז הפסד הון כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) "בשל אותו נייר ערך" שהניב את ההפסד (פסקה (4)(א)) - ובין קיזוז הפסד הון כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) "בשל ניירות ערך אחרים" (פסקה 4(ב)).

על-פי סעיף זה, ציינה השופטת ירדנה סרוסי בפסק הדין, "מקום בו הקיזוז נעשה כנגד דיבידנד ששולם בשל נייר ערך שאינו נייר הערך שהניב את הפסד ההון, כבענייננו, נקבעה מגבלה לקיזוז הפסד ההון בגובה שיעור המס החל על הדיבידנד (או הריבית) בשנת המס".

השופטת הוסיפה כי לפי נוסחה המקורי של פסקה (4)(ב) שבסעיף 92(א) (לפני תיקון שנערך בפקודת מס הכנסה), ניתן היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר, בכפוף לכך ששיעור המס החל על הדיבידנד "לא עלה על 25%". מאחר שקיזוז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר הותנה בכך ששיעור המס החל על דיבידנד לא עולה על 25%, ושיעור המס על דיבידנד לא עלה על 25%, אף אם שולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי - התוצאה הייתה שבשנים הראשונות שלאחר חקיקת פסקה (4)(ב) ניתן היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד כל דיבידנד ששולם, לרבות דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי .

ואולם עם השנים הועלו שיעורי המס על רווח הון ועל דיבידנד - שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך ועל דיבידנד ששולם בשל נייר ערך הועלה לשיעור של 30%, בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, ולשיעור של 25% בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי .

חרף העלאת שיעורי המס, לא תוקנה מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב), ולא הותאם שיעור המס הקבוע בה לשיעור המס החל על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי (30%), והיא נותרה על שיעור של 25%.

לאחר בחינת תכלית החקיקה, קבעה השופטת סרוסי כי "אי-תיקונה של פסקה 4(ב) נעשה בכוונת מכוון על-מנת לשלול את זכות הקיזוז של יחיד שהוא בעל מניות מהותי", והוסיפה כי "המחוקק היה עקבי בעמדתו זו גם בתיקונים המאוחרים, כאשר בכל אחד מהתיקונים הבאים נמנע מלאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי".

עוד נקבע כי "לו רצה המחוקק לחזור ולהעניק את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, היה עושה זאת באופן מפורש כפי שעשה ביחס לחבר בני אדם, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 197 על-מנת להתאימה לשיעור מס החברות, וכפי שעשה ביחס ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 234 על-מנת להתאימה לשיעור המס בו הוא חב על הכנסה מדיבידנד. המחוקק יכול היה לפעול בדרך דומה גם לגבי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, לו חפץ בכך. העובדה שהמחוקק לא עשה זאת, מדברת בעד עצמה".