הפיזיולוגיה נגד הגנטיקה: הפלונטר המשפטי סביב מחדל ההפריה באסותא

מחדל ההפריה בבית החולים אסותא בראשון לציון מסתבך: אחרי שהתברר כי לזוג שבית החולים העריך בתור ההורים הביולוגיים אין זיקה גנטית לעוברית, נמשך הבירור בין מועמדים שונים - בניגוד לרצונה של האם ההרה. ימים ספורים לקראת הלידה, עדיין לא ברור מי ההורים הביולוגיים בפרשה, ובית המשפט ניצב בפני קונפליקט משפטי ומוסרי. בית המשפט מעולם לא נדרש להכריע בסוגיה כזו, אך פסק במקרים בהם הגנטיקה וההורות בפועל התחרו. מה נפסק בעבר ובכלל מה מקומה של הזיקה הגנטית במקרים כאלה? גלובס עושה סדר.

● מחדל ההפריה באסותא עובר לתרחיש הבלהות: איך ימצאו את ההורים הביולוגיים? | שאלות ותשובות
● הדרמה במחדל ההפריה באסותא: אין קשר גנטי להורים שנחשבו לביולוגיים
● מחדל ההפריה של אסותא: תביעות הענק שבדרך והדילמה המשפטית - מי היא אם התינוק?

לפי החוק, בדיקה לבירור קשרי משפחה תיעשה רק בצו של בית המשפט. השימוש הנפוץ ביותר בבדיקות גנטיות הוא במקרים בהם נדרש בירור של זהות האב. עו"ד ארתור שני, העוסק בדיני משפחה, מסביר כי השימוש בחוק מידע גנטי הוא מועט, ובממוצע עושים בו שימוש בכאלף מקרים בשנה. "רוב המקרים אלו תביעות אבהות בהסכמה או שלא בהסכמה. המקרה הכי נפוץ אלו ידועים בציבור שהאב שכח להצהיר שהוא האב, ואז יש צורך בבדיקה גנטית".

 עו''ד ארתור שני / צילום: מקס קובלסקי-מורון

מתי לא תאושר בדיקה?

מתי לא מאשרים בדיקה גנטית? במקרה שהבדיקה תוביל לממזרות והילד יפגע מהתוצאה. כאשר הילד נולד בנישואין אך אינו של האב, בית המשפט לא יאשר בדיקה. עו"ד שמואל מורן, שמייצג בפרשה את ההורים שנחשבו לביולוגיים: "במקרים כאלה המשפט מעדיף סוג של שקר על פני האמת. זה סוג של פשרה, זה לא לוקח לילד הורה". הוא מוסיף כי "כשאין חשש לממזרות תמיד ההעדפה היא לדעת את הקשר הגנטי".

עורכי הדין אסף שרעף, גלית קרנר ויונתן קניר, המייצגים את האישה ההרה, התנגדו לביצוע הבדיקה הגנטית, ומתנגדים גם עתה לכל בדיקה נוספת. הם מבקשים לאפשר לאם ההרה ללדת את העוברית ולגדל אותה. "כאשר נלקחה בדיקת מי שפיר מהאם הנושאת, לא היא ולא בן זוגה נתנו הסכמתם ולא הוסבר להם כמה ירחיקו לכת בעשיית שימוש בבדיקה הזו", אומר עו"ד קניר. "התפיסה שהזכות לדעת גוברת על זכות האם הנושאת נדחית באופן מסורתי בהלכה היהודית וגם בבית המשפט קיימות דעות לעניין זה". לדבריו, גם היועמ"שית טענה באחד מפסקי הדין שפורסמו, בעניין אחר, שהאם היולדת היא אם בלעדית של היילוד כל עוד לא כוננה הורות אחרת או נוספת בצו שיפוטי.

הביצית או הרחם

עו"ד מורן אומר כי בישראל לקשר הגנטי יש משקל רב ודחיית בקשה לבדיקה גנטית אינה דרך המלך. לדבריו, "הנטייה היא תמיד להעניק את האפשרות של בירור המוצא. זו חלק מזכותו של אדם לכבודו".

 עו''ד שמואל מורן / צילום: איל יצהר

לדבריו, הדילמה נמצאת בין הביצית לבין הרחם. "הפסיקה מעדיפה את הגנטיקה בתור דבר ראשון", הוא אומר. "אני לא מזלזל במה שקרה. זה אירוע מזעזע. אך בעולם המשפט הזיקה הגנטית ההורית חזקה יותר".

עם זאת, יש גם דעות ופסיקות שונות. עו"ד שני מספר כי בשנים האחרונות בית המשפט מכיר בחשיבות להורות התפקודית, כלומר לביצוע תפקיד ההורה בפועל. "בשנים האחרונות נותנים מקום להורות תפקודית ופחות לגנטיקה ולביולוגיה. באחד המקרים, בו אישה ניסתה לשלול הורות מבת זוגה לשעבר, קבע בית המשפט כי המטען הגנטי לא משנה והותיר את ההורות".

מאמר חדש שכתבו החודש ד"ר עדי ניב יגודה, מרצה לרפואה מאוניברסיטת ת"א, עם פרופ' רועי גילברד, מרצה למשפטים במכללה האקדמית נתניה, דן בהתנגשות בין הזיקה הפיזיולוגית לזיקה הגנטית. לעמדתם, עקרונית יש להעדיף את הזיקה הגנטית ובכל זאת הם מציינים: "אנו לא מתעלמים מהקשר הרגשי שנוצר בין האם הנושאת לעובר ולא לפעולות שהאם הנושאת נוטלת על עצמה - תוך סיכון לעתים משמעותי לבריאותה וחייה - כדי להוליד את הילד".

"הילד הוא המרכז"

לפני כ־30 שנה הגיע לפתחו של בית המשפט בישראל הדילמה אם להחזיר ילדה שנחטפה מהוריה בברזיל ואומצה על ידי זוג ישראלים. גם שם היה זה מקרה של משפט שלמה מודרני בין ההורים הביולוגיים למאמצים, שאף צד לא נשא באשמה למצב. בית המשפט העליון קבע ב־1988, בעת שהילדה הייתה בת שנתיים, דיברה עברית וראתה בבני הזוג הישראלים כהוריה, שהיא תשוב לברזיל - כך היה.

אבל מה לגבי זכותה של האם ההרה, שנושאת את העוברית? "הנרטיב המרכזי שצריך ללכת עליו זה הילד" אומר מורן. "הילד צריך לגדול בנרטיב שלא יהיה כוזב ובסוד. מי המשפחה הגנטית שלו. הילד הוא המרכז. זה לא מפחית מהקושי ומהסבל של המשפחה שהרתה".