מדוע מאשרים דיון נוסף? הפרקטיקה שמאפשרת לנשיאי העליון לצבור עוד כוח

המחוקק הישראלי נתן סמכויות ייחודיות לנשיא בית המשפט העליון. כך לדוגמה, ניתנת לו הזכות לקבוע מי השופטים שידונו בתיקים השונים שמגיעים לבית המשפט העליון. הנשיא קובע מי ידון בבקשות רשות ערעור בנושאים אזרחיים ומי ידון בבקשות רשות ערעור מינהליות, מי ידון בענייני מסתננים ומבקשי מקלט ומי ידון בענייני תובענות ייצוגיות או בחדלות פירעון. ככזה, הוא מחזיק כוח רב בידיו.

● סקר גלובס: מה עושה הרפורמה המשפטית לכיס שלכם
● מיהם 100 משרדי עורכי הדין הטובים בישראל  

נשיא העליון מוסמך לא רק לקבוע את ההרכבים אלא גם את מספר השופטים שידונו בתיק, וכיצד ההרכב ייקבע (על־פי עיקרון הסניוריטי או שיקול אחר). מעבר לכך, הנשיא יושב בוועדה לבחירת שופטים.

ב־100 המילים הללו תיארתי ממש על קצה המזלג את כוחו הדרמטי של נשיא בית המשפט העליון. לא לחינם הקואליציה מבקשת לשנות את כללי המשחק ולבטל את עיקרון הסניוריטי, לפיו מתמנה השופט הוותיק מבין שופטי בית המשפט העליון המכהנים.

פרופ' יהונתן גבעתי ועו"ד ישראל רוזנברג מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית פרסמו בימים אלה מחקר מרתק שפורסם בכתב־עת מוביל, הבודק את השימוש של נשיאי בית המשפט העליון הישראלי באחת הסמכויות הכי חשובות של הנשיא: בקשות לדיון נוסף. מן המאמר עולה לכל הפחות חריגה מהמנדט שניתן לנשיאים על־ידי המחוקק.

הבדיקה אמורה להיות אובייקטיבית

חוק בתי המשפט קובע כי ישנה אפשרות לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב לאחר שכבר ניתן פסק דין על־ידי הרכב של בית המשפט העליון: "עניין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה... נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שייקבעו לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בעניין, יש לדעתם מקום לדיון נוסף".

נשיא העליון לא רק מוסמך לקבוע אם יתקיים דיון נוסף בהרכב מורחב, אלא גם לקבוע כמה שופטים יישבו במסגרת ההרכב המורחב של הדיון הנוסף.

הסמכות לקיום דיון נוסף מסורה לנשיא העליון, אולם אם הוא ישב בהרכב המקורי, אזי הבקשה מועברת למשנה לנשיא או לשופט הבא בתור על־פי עיקרון הסניורטי. כפי שראינו מלשון החוק, לא מדובר בערכאת ערעור נוספת, והנשיא לא יכול לקבל את הבקשה רק כי הוא חושב שפסק הדין איננו צודק. הבדיקה אמורה להיות אובייקטיבית ולא סובייקטיבית.

המאמר שמפורסם בימים אלה מנסה לבחון מה השיקולים שמנחים בפועל את נשיאי העליון בהחלטה אם לקיים דיון נוסף. לכאורה, הכי פשוט היה לבדוק את הנימוקים שהנשיאים כותבים בהחלטה לקיים דיון נוסף. אך באופן מדהים וחריג, נשיאי בית המשפט העליון לא כותבים כל נימוק כאשר הם מחליטים לקיים דיון נוסף (רק החלטות לדחיית בקשות לדיון נוסף מנומקות). העובדה שנשיאי העליון אינם מנמקים את החלטתם מאפשרת לכאורה גמישות רבה ביישום התנאים שנקבעו בחוק לקיום דיון נוסף.

כדי לבחון את השיקולים שמנחים בפועל את נשיאי העליון בהחלטה אם לקיים דיון נוסף, החוקרים ניצלו עובדה מעניינת - הנשיא שהחליט על קיום הדיון הנוסף יושב כמעט תמיד בעצמו כשופט בדיון הנוסף. אם הנשיא בחן את הקריטריונים המשפטיים לקיום דיון נוסף באופן אובייקטיבי, אין סיבה לצפות שבדיון הנוסף הוא ירצה להפוך את פסק הדין יותר מאשר השופטים האחרים שהצטרפו לתיק במסגרת ההרכב המורחב.

לעומת זאת, אם הנשיא משתמש בדיון הנוסף כעראת ערעור, וכהזדמנות להפוך פסקי דין איתם הוא לא מסכים, אז נצפה שבדיון הנוסף הנשיא ירצה להפוך את פסק הדין יותר מאשר השופטים האחרים.

אסביר באמצעות דוגמה: הרכב בראשות נשיאת העליון אסתר חיות הורה לפנות את ההתנחלות מצפה כרמים. לאור העובדה שחיות ישבה בהרכב המקורי, על־פי עיקרון הסניורטי הבקשה לדיון נוסף הועברה לשופט יצחק עמית. עצם העובדה שעמית קיבל את הבקשה לדיון נוסף, אמורה להיות מנותקת מן השאלה האם השופט עמית מזדהה עם פסק הדין המקורי לגופו או חולק עליו.

חוק לחוד, פרקטיקה לחוד

הנתונים שאספו פרופ' גבעתי ועו"ד רוזנברג מלמדים כי השופט שקיבל את הבקשה לדיון נוסף, נוטה יותר להפוך את הפסיקה המקורית בהשוואה לעמיתיו השופטים באותו הרכב בדיון הנוסף. זאת למרות שמדובר באותו תיק, וכל השופטים נחשפים לאותם טיעונים משפטיים.

כלומר, חוק לחוד ופרקטיקה לחוד, ובפועל נשיאי העליון (המחקר בדק את כל הבקשות מתקופת הנשיאה לשעבר דורית ביניש בשנת 2006 ועד הנשיאה המכהנת אסתר חיות) משתמשים בסמכות זו של קביעת דיון נוסף על־מנת להפוך פסקי דין שאינם לרוחם, ולמעשה משמשים כערכאת ערעור על פסק הדין המקורי.

מעבר לכך, מכיוון שהנשיא מוסמך לקבוע את מספר השופטים שיישבו בדיון הנוסף, והוא יכול לקבוע האם ההרכב ייקבע רנדומלית או על־פי עיקרון הסניורטי - הנשיא יכול להנדס מראש שעמדת הרוב תהיה כפי דעתו האישית, בניגוד לפסק הדין שניתן על־ידי ההרכב הראשוני של בית המשפט העליון.

אתן עוד דוגמה לצורך העניין. בשנת 2016 הוגשה עתירה לבג"ץ נגד מדיניות צה"ל להחזיק בגופות מחבלים לצורכי משא־ומתן. השופטים יורם דנציגר, ניל הנדל וג'ורג' קרא נחלקו האם מדיניות זו חוקית. דנציגר וקרא סברו שלא, ואילו הנדל הכשיר בדעת מיעוט את המדיניות. המדינה הגישה בקשה לדיון נוסף, והנשיאה חיות קיבלה את הבקשה והחליטה כי התיק יידון בפני הרכב של שבעה.

ההרכב המורחב הפך את פסק הדין המקורי, ברוב של 4 נגד 3. כך הנשיאה חיות הייתה יכולה להעריך מראש האם כדאי לה לתת דיון נוסף, והאם היא תצליח להפוך את פסק הדין, ומה מספר השופטים הנדרש כדי לממש זאת.

מהמחקר עולה כי ההסתברות שהשופט שאישר את הבקשה לדיון נוסף יכתוב פסק דין שמנוגד לעמדת פסק הדין המקורי, עומדת על 87%. הסיכוי של שופט שלא קיבל את ההחלטה וצורף להרכב המורחב לעשות זאת, עומד על 65%. הפער הזה גדול ומובהק סטטיסטית.

מהמחקר אף עולה כי הפער הכי גדול בין השופט שאישר את ההחלטה לבין שופט שלא קיבל את ההחלטה - נמצא דווקא בעתירות לבג"ץ, שמטבע הדברים עוסקות בדרך־כלל בסוגיות פוליטיות וחברתיות רגישות.

הפער הכי קטן היה בבקשות לדיון נוסף על ערעורים פליליים. החוקרים מצאו בכך חיזוק לתזה שאישור הבקשה לדיון נוסף לא נובע בהכרח מהשאלה אם מדובר בהלכה חדשה, אלא פשוט מהתנגדות של השופט לפסק הדין ורצון להפוך אותו.

כאשר הנשיא מקבל את ההחלטה, התוצאות שונות

נתון חשוב במיוחד נוגע לבדיקה מקורית של גבעתי ורוזנברג: האם יש שוני בתוצאה הסופית אם מקבל ההחלטה על קיומו של דיון נוסף היה נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר. המחקר מצא כי ההסתברות שפסק הדין יתהפך בהתאם לעמדת השופט שקיבל את ההחלטה, גבוהה הרבה יותר כאשר מדובר בנשיא העליון, מאשר אם ההחלטה לאשר את הבקשה לדיון נוסף התקבלה על־ידי שופט אחר.

ההסבר לכך פשוט: הנשיא קובע את ההרכב ואת מספר השופטים, ולכן הרבה יותר קל לו להנדס תוצאה כרצונו.

בתוך המאמר מתייחסים פרופ' גבעתי ועו"ד רוזנברג להלכת אפרופים המפורסמת, שחוללה מהפך בדיני חוזים ובדרך הפרשנות של בית המשפט של החוזים. אין מחלוקת - הן באקדמיה והן בקרב שופטי בית המשפט העליון כפי שעולה מתוך הציטוטים שלהם - שמדובר במהפכה משמעותית.

בפסק דין אפרופים נקבע כי "בפרשנות חוזה יש לחקור אחר הכוונה האמיתית והמשותפת של הצדדים... בעימות בין לשון החוזה לבין כוונת עושיו - יד האחרונה על העליונה". בכך ביטל בית המשפט את שיטת שני השלבים, לפיה קודם כל יש לבחון את אומד דעת הצדדים על־פי נוסח החוזה, ורק כשאין הכרע, יש לבחון זאת בנסיבות חיצוניות.

למרות שפסק דין אפרופים היה הלכה חדשה, סותרת הלכה קיימת, הלכה קשה שאף התקבלה לא פה־אחד אלא ברוב של 1־2 (השופטים אהרן ברק ודב לוין נגד עמדת המיעוט של השופט אליהו מצא), בקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק הדין נדחתה. הבקשה לדיון נוסף הגיעה לשופטת טובה שטרסברג־כהן, שקבעה כי לא נפסקה כל הלכה חדשה בעניין אפרופים, ומשום כך אין הצדקה לקיים דיון נוסף.

זאת, למרות שבפסקי דין מאוחרים יותר, השופטת שטרסברג־כהן עצמה נהגה לצטט את הלכת אפרופים והסתמכה עליה. עובדה זו עולה בקנה אחד עם הטענה שההחלטה לקיים דיון נוסף אינה תלויה בקריטריונים שבחוק, אלא בשאלה האם השופט מסכים או לא עם פסק הדין המקורי.

יש לציין כי עשור לאחר מכן, השופט מישאל חשין, אחד ממתנגדיו הבולטים של הנשיא ברק, קיבל בקשה לדיון נוסף על הלכת אפרופים, אך לא הצליח להפוך את ההלכה, והוא נותר בעמדת מיעוט.

לעומת זאת, כולנו זוכרים את פסק הדין של בג"ץ נגד בית הדין הרבני, הידוע בשמו "בג"ץ הבוגדת". במסגרת פסק הדין המקורי, בג"ץ קבע כי "חזקת השיתוף" בין בני הזוג איננה מתקיימת בנסיבות הספציפיות של המקרה שנדון בפני בית הדין. עמדת הרוב הייתה של אלכס שטיין ודוד מינץ נגד עמדת המיעוט של השופט יצחק עמית.

למרות שהשופטים שטיין ומינץ הבהירו כי אין הם קובעים הלכה חדשה וסותרים את ההלכה הנהוגה, הנשיאה חיות הורתה על קיום דיון נוסף בהרכב מורחב של 9 שופטים. בדיון הנוסף, הנשיאה חיות החליטה להפוך את פסק הדין המקורי. בפסק הדין בהרכב המורחב הבהירו באופן ברור השופטים נעם סולברג ודוד מינץ כי לעמדתם לא היה מקום כלל לקיים דיון נוסף.

האם המחוקק העלה את זה על דעתו?

הלכת אפרופים ודיון נוסף בבג"ץ "הבוגדת" מלמדים עד כמה הכוח של שימוש בדיון נוסף הוא חזק. ברצות נשיא בית המשפט העליון, לא ניתנת בקשה לדיון נוסף; ברצות הנשיא, ניתנת בקשה. המבחן האמיתי הוא לא האם מדובר בהלכה חדשה או קשה ומורכבת, אלא האם הנשיא מזדהה עם פסק הדין או לא. סמכות זו, באופן הזה, מעולם לא ניתנה לנשיא שהופך לערכאת ערעור עליונה.

בימים אלה, בהם הממשלה מבקשת לאתגר חוקית את דרך מינוי נשיא בית המשפט העליון, יש משמעות גדולה במיוחד להבנת הכוח של הנשיא. הכוח של הנשיא לקיים דיונים נוספים הוא דרמטי, וכעת ההשפעה שלו בפועל מוכחת אמפירית. האם המחוקק העלה על דעתו את התוצאה הזו כאשר סמכות זו ניתנה לנשיאי העליון?

יש לציין כי בארה"ב הליך הבקשות לדיון נוסף בבתי משפט מתנהל אחרת לגמרי מהשיטה הישראלית. ההחלטה על בקשה לדיון נוסף מתקבלת שם על־ידי הרכב מלא של בית המשפט. כמו כן, בית המשפט העליון של ארה"ב בכלל מנהל את כל דיוניו בהרכב מלא. על כך ארחיב במאמר אחר.

Yehonatan Givati and Israel Rosenberg, "Why do Judges Grant Rehearing Requests? Evidence from the Supreme Court of Israel" Journal of Institutional and Theoretical Economics 179: 6-22 (2023)