אחרי ביטול עילת הסבירות: מה תוכל הממשלה לעשות, והאם ייתכן שהחוק ייפסל

החוק ל"צמצום עילת הסבירות" עבר בכנסת ברוב של 64 חברי כנסת, לאחר שהקואליציה והאופוזיציה לא הגיעו למתווה פשרה. מה יקרה כעת? אילו מהלכים תוכל הממשלה לקדם שהיא לא הייתה יכולה לקדם בעבר? והאם האישור בכנסת יהיה סוף פסוק, או ששופטי בג"ץ יחליטו להתערב בהחלטת המחוקקים, על רקע העתירות שכבר הוגשו?

● איך ייראה המשק הישראלי ללא עילת הסבירות?
●  עם מי נפגש לוין בשלושת החודשים הראשונים שלו כשר המשפטים? 

הממשלה תוכל לעשות "מה שבא לה"?

"זה חוק שאומר שאפשר יהיה למנות לשר עבריין מורשע... זה חוק שאומר שאפשר יהיה לפטר את היועמ"שית", טען בלהט ראש האופוזיציה, יאיר לפיד. "אם החוק יעבור יהיה אפשר לקחת את איציק זרקא ולמנות אותו ליו"ר יד ושם", הסביר אביגדור ליברמן. עד כמה נבואות הזעם הללו מעוגנות במציאות?

תחילה, תזכורת קלה. החוק שאותו אישרה הכנסת קובע שבית המשפט לא יתערב בהחלטות שיתקבלו על ידי הממשלה והשרים, באמצעות שימוש ב"עילת הסבירות". זה לא אומר שבית המשפט לא יוכל להתערב בהן באמצעות שימוש בנימוקים אחרים. למעשה, היות שמדובר כאן בפסילה של החלטות מינהליות (בניגוד לפסילת חוקים, ראו בהמשך) הרי שלשופטים ממילא יש מרחב תמרון די גדול - גם אם לא מושלם - שיכול לכלול במקרים מסוימים כלים כמו "מבחן המידתיות", ובמקרים אחרים אף כלים חדשים שבאפשרותם "להמציא".

כששאלנו על כך בעבר את פרופ' יואב דותן, מהמבקרים החריפים של עילת הסבירות במתכונתה הנוכחית, הוא התייחס גם לדוגמה שהזכיר כעת לפיד, בנוגע לפיטורי היועמ"שית, והסביר שהשופטים יוכלו לפסול פיטורים כאלה גם בטענה של "שיקולים זרים" (על רקע מצבו המשפטי של נתניהו) או אפילו להגדיר אותם כ"שרירותיים וקפריזיים". לדבריו, בשלב הנוכחי קשה להעריך אם שינוי החקיקה הזה יצמצם במשהו את היקף הביקורת השיפוטית על הדרג הנבחר.

מנגד, לדברי ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, על אף ש"המשפט המינהלי הוא כולו יציר הפסיקה, ולכן הוא מאוד פלואידי", נראה שהעילות האחרות לא יוכלו להוות תחליף שלם לסבירות. זו מהווה "מעין 'סל' שמאפשר לפסול החלטות מאוד מוזרות שמתקבלות משיקולים זרים או ממשוא פנים, שלפעמים קשה מאוד להוכיח אותם".

עד כמה עילת הסבירות בכלל הפריעה לממשלה?

אז החוק שעומד לעבור הוא דרמטי או לא? הנה עוד דרך לבחון זאת: מה בעצם מנעה עילת הסבירות עד היום מהממשלה? כשדוברי הקואליציה ניסו להסביר זאת במהלך החודשים האחרונים לא פעם הם כשלו. נתחיל בכשל הנפוץ ביותר, שלאחרונה "נפל" בו השר איתמר בן גביר. בית המשפט העליון "כל הזמן מבטל חוקים גם מכורח עילת הסבירות", הוא טען בראיון בכאן ב'. אלא שעילת הסבירות משמשת את בג"ץ כדי לבחון החלטות מינהליות (למשל החלטות ממשלה או החלטות של שרים). כלומר, לא פוסלים באמצעותה חוקים. החוקים שנפסלו על ידי בג"ץ נעשו במקרים שבהם הכריעו השופטים כי הם סותרים חוקי יסוד קיימים, שאותם חוקקה הכנסת בעצמה (למעט חריג אחד, שתיכף ניגע בו, שגם הוא אינו קשור בעילת הסבירות).

בסדר, אז ה"סבירות" משמשת לפסילת החלטות מינהליות. מה למשל? שר המורשת עמיחי אליהו הזכיר בהקשר זה שתי פסיקות מ־2002: האחת שפסלה העברת מחבלים לרצועת עזה והשנייה פסלה החלטה שלדעתו "מנעה מאיתנו אפשרות להוזיל קרקעות כדי להוזיל עלויות בשוק הדיור". אלא שבמקרה הראשון שהוזכר על ידי השר מדובר על החלטה נקודתית של מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, שעל פניו השופטים יוכלו לפסול גם לאחר שינוי החקיקה. גם המקרה השני ככל הנראה לא יושפע מהמהלך מכיוון שמדובר בהחלטה של מועצת מקרקעי ישראל (אם כי שר השיכון הוא יו"ר המועצה).

יחד עם זאת, על פי טענה שהועלתה במהלך הדיונים על החוק, לפחות בחלק מהמקרים שבהם בג"ץ ירצה לבטל החלטה של פקיד, השר הממונה עליו יוכל להפוך את ההחלטה לשלו, וכך להעניק לה "חסינות". כרגע לא ברור עד כמה פרקטיקה כזאת יכולה להיות נפוצה ומשמעותית.

בג"ץ יפסול את החוק בגלל המהות?

ואולי היום שאחרי בכלל לא יגיע כל כך מהר? עתירות ראשונות נגד החוק כבר הוגשו לבג"ץ. אנחנו לא יכולים להעריך כאן מה הסיכוי שהן יתקבלו, אבל אם החוק אכן יפסל, זה יהיה תקדים. מדוע? החוק שבו אנחנו עוסקים הוא למעשה תיקון לחוק יסוד: השפיטה. חוקי היסוד, נזכיר, הם אלה שעל בסיסם פוסל בג"ץ חוקים אחרים. האם הוא יכול לפסול גם חוק יסוד? ועל בסיס מה בעצם? אלה שאלות מורכבות, אך מה שניתן לומר במסגרת הזאת הוא שצעד כזה מעולם לא נעשה בעבר.

יחד עם זאת, בג"ץ כן הכין את הקרקע בעבר להתערבות שלו גם בחוקי יסוד. כך נעשה במאי 2021, כשבג"ץ הוציא "התראת בטלות" לחוק שכונה "פשרת האוזר" - תיקון לחוק יסוד: הכנסת בהוראת שעה, שנועד לדחות את המועד האחרון להגיש תקציב לפני פיזור אוטומטי של הכנסת ה־23. מהי "התראת בטלות"? זאת בעצם אזהרה של בג"ץ שבמקרה שיעשה בעתיד "תרגיל" דומה, השופטים צפויים לפסול אותו (כאן, בשל עיתוי הפסיקה, פסילה כבר לא הייתה רלוונטית). מצד שני, "פשרת האוזר" הייתה הוראת שעה, וגם נגעה לעניין מצומצם יחסית. זה לא בדיוק המקרה בחוק הנוכחי.

אבל רגע, יש עוד דוגמה. חודשיים לאחר מכן נתן בג"ץ את פסיקתו לעתירה שהוגשה ב־2018 נגד חוק הלאום - חוק היסוד הטרי ביותר בספר החוקים הישראלי. החוק לא נפסל, אך השופטים כן קבעו בו כי באופן עקרוני גם חוקי יסוד לא יכולים לפגוע בערכי היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כלומר, יש כאן תשתית מסוימת לפסילת חוקי יסוד בעתיד.

בג"ץ יפסול את החוק בגלל ההליך?

ואולי יש לבג"ץ דרך אחרת לפסול את החוק? לא על ידי עיסוק בתוכנו, אלא באמצעות ביקורת על ההליך שבו הוא התקבל. זה כיוון שהוזכר על ידי ח"כ מירב כהן מיש עתיד שכתבה בטוויטר: "נגיש עתירה... עוד לפני תוכן החוק, הוא צריך להיפסל על התהליך המזעזע". כהן מכוונת, כפי שפירטה בעצמה, למקרה היחיד שבו בג"ץ פסל חוק בגלל אופן חקיקתו.

מדובר בחוק מ־2017 שקודם על ידי שר האוצר לשעבר, משה כחלון, שכונה "מס דירה שלישית", ונכלל בחוק ההסדרים. מי שכתב את פסק הדין הזה היה לא אחר מהשופט נעם סולברג, שהרחיב אז את מה שמכונה "עקרון ההשתתפות" (שלפיו לכל חבר כנסת יש זכות להשתתף בהליך החקיקה). סולברג קבע שעל הליך החקיקה להיות כזה שלא רק מאפשר לכל ח"כ להצביע בעד או נגד, אלא גם לגבש עמדה מהותית לגבי הצבעתו. איך קובעים אם לח"כים הייתה אפשרות כזאת? למשל, על ידי בדיקה אם הדיון "היה מידתי ביחס לאורכה של הצעת החוק, למורכבותה, ולהיקף השלכותיה" וגם על ידי בדיקת "השפעת הדיון בוועדה או במליאה" על תוכנו של החוק הסופי.

האופן שבו התנהלו הדיונים בחוק בוועדת החוקה, תחת היו"ר שמחה רוטמן, עורר שוב ושוב את זעמם של הח"כים מהאופוזיציה. אבל האם זה אומר ש"מתווה סולברג" לא עומד בכללים שקבע סולברג? פרופ' איתי בר־סימן־טוב משפטן מאוני' בר אילן, הסביר לנו שגם במקרה הזה יש חשיבות לעובדה שמדובר בתיקון לחוק יסוד. מצד אחד, כפי שכבר ציינו, השופטים נזהרים מאוד בפסילת חוקי יסוד. מצד שני, הוא מציין, הכללים לגבי תקינות הליך החקיקה נכונים עוד יותר כאשר מדובר בהליך של חקיקת יסוד.

ואולי בכלל לא היינו צריכים להפריד בין שתי אפשרויות הפסילה. "ייתכן שבהפעלת הביקורת השיפוטית ביהמ"ש לא יפריד בין הדיון בתוכן לדיון בהליך, אלא ינקוט גישה משולבת", אומר פרופ' בר־סימן־טוב. "אם בוחנים את תוכן החקיקה ביחד עם הליך החקיקה, המשמעות היא שפגמים בהליך שלא מספיקים לבדם לפסול את החקיקה, עלולים להביא לבטלותה כשהם 'משוקללים' יחד עם התוכן".