העליון דחה את הערעור: אפי רוזנהויז בדרך לכלא

8 שנים לאחר חשיפת "גלובס", בית המשפט העליון שם סוף לסאגה הפלילית בפרשת שופרסל. שופטי בית המשפט העליון דחו הערב (ב') את ערעורו של מנכ"ל שופרסל לשעבר, אפי רוזנהויז, על הרשעתו בעבירות הגבלים עסקיים ועל עונש המאסר שהושת עליו.

בהתאם לכך רוזנהויז, שכיהן כמנכ"ל שופרסל בשנות השיא מבחינת ההשפעה שלה על שוק הקמעונאות, בדרך לכלא. על רוזנהויז להתייצב ב-7 באוקטובר בבית המעצר ניצן, מתחם איילון, עד השעה 9:00, לתחילת ריצוי העונש.

מנגד, בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של סמנכ"ל השיווק בשופרסל לשעבר, אלי גידור, על מרכיב עונש המאסר בפועל שהוטל עליו, וקבע כי המאסר יומר בחודשיים וחצי עבודות שירות.

נשיאת בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, ציין בפסק הדין: "הצורך בענישה משמעותית ומרתיעה - כדי שיידעו מנהלי תאגידים בכירים שהפשע הכלכלי אינו משתלם, וכי עליהם לבחור בדרך הארוכה ועשיית רווח כלכלי אמיתי, על פני הדרך הקצרה ויצירת רווחים מלאכותיים על חשבון קהל הצרכנים".

לפני כשנה וחצי הורשע רוזנהויז ב-4 ניסיונות לערוך הסדר כובל ובשתי עבירות של אי-קיום תנאי שנקבע על-ידי רשות ההגבלים העסקיים באישור עסקת מיזוג. יחד עמו הורשעו חברת שופרסל והסמנכ"ל לשעבר גידור.

בעקבות ההרשעה הוטלו על רוזנהויז 4.5 חודשי מאסר, מתוכם חודשיים מאסר בפועל והיתר בעבודות שירות, קנס בגובה 450,000 שקל ו-6 חודשי מאסר על-תנאי. בנוסף, רוזנהויז נפסל מכהונה כדירקטור בחברה ציבורית למשך 3 שנים.

על גידור הוטלו חודשיים וחצי מאסר, מתוכם חודש מאסר בפועל והיתר בעבודות שירות, קנס בגובה 250,000 שקל ו-4 חודשי מאסר על-תנאי.

על שופרסל הוטל קנס בגובה 3 מיליון שקל, בנוסף לחתימה על התחייבות בגובה 5 מיליון שקל, לפיה לא תעבור עבירה מתחום ההגבלים העסקיים למשך 3 שנים.

הסרת מוצרים

רוזנהויז כיהן כמנכ"ל שופרסל במשך 8.5 שנים, עד לפרישתו מהתפקיד ב-2011. בתקופת כהונתו, בשנת 2005, ביצעה שופרסל את הצעד המשמעותי ביותר בהתפתחותה, והוא רכישת רשת קלאבמרקט (שנקלעה להקפאת הליכים), שבאמצעותה פתחה שופרסל פער גדול מול המתחרים והפכה לרשת השיווק הגדולה בישראל.

הממונה על ההגבלים העסקיים אישר את עסקת המיזוג עם קלאבמרקט טרם ביצועה, אך קבע מספר תנאים לאישורה, מחשש לפגיעה בתחרות בשוק הקמעונאות בישראל כתוצאה מהעסקה. לפי התנאים, נאסר על שופרסל להפעיל לחצים על ספקים שלה כדי להשפיע על עצם מכירת מוצרים מסוימים למתחרים של שופרסל או על מחירי המוצרים שמציעים הספקים לרשתות המתחרות.

הרקע לכתבי האישום בפרשה הן שתי חשיפות של כתבת "גלובס" אילנית חיות, בעקבותיהן פתחה הממונה על ההגבלים העסקיים דאז, רונית קן, בחקירה פלילית נגד שופרסל ובכיריה.

כפי שנחשף ב"גלובס" בדצמבר 2008, שופרסל הורידה מהמדפים מספר מותגים מובילים, וזאת בעקבות מכירת מותגים אחרים של אותם ספקים ב"מחירי רצפה" ברשת המתחרה מגה. הורדת המוצרים מהמדפים נעשתה כצעד ענישה וכלחץ על הספקים, על-מנת שיפעלו להפסקת מבצעי ההנחות ברשת מגה.

יממה לאחר החשיפה פתחה רשות ההגבלים בחקירה פלילית נגד הרשת. בכירי חברות המזון והצריכה שנגעו לפרשה זומנו למתן עדות, שלאחריה פשטו חוקרי הרשות על משרדי שופרסל וחקרו את הבכירים באזהרה. בבסיס החקירה עמד החשד כי שופרסל הפרה את תנאי המיזוג עם רשת קלאבמרקט.

לפי הרשעתו, רוזנהויז ניסה ללחוץ על ספקים כדי שיבטלו מבצעים על מוצריהם ברשת מגה המתחרה, ערב חג החנוכה 2008 - ובכך הפר את תנאי המיזוג שהציב הממונה.

השופט משה יועד הכהן מבית המשפט המחוזי בירושלים קבע כי רוזנהויז יצר קשר טלפוני עם מנהלי הספקים שמוצריהם נמכרו במקביל במבצע מגה ובמבצע שופרסל, ובין היתר שוחח עם מנכ"ל אסם, גזי קפלן; מנכ"ל שטראוס, גד לסין; מנכ"ל ויסוצקי, רון מרדכי וינשטיין; ומנכ"ל קבוצת ישראל בחברה המרכזית למשקאות, ספקית קוקה-קולה, יצחק תמיר.

בית המשפט המחוזי אף פסק כי בהמשך החליטו בשופרסל "להעניש" את הספקים על שיתוף-הפעולה שלהם עם מגה, והורידו מוצרים שלהם מהמדפים בשופרסל. לגבי סמנכ"ל השיווק של שופרסל נפסק כי גידור היה שותף להחלטות ולביצוע.

רוזנהויז ערער על הרשעתו וגזר דינו, בין היתר בטענה כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי מטרת שיחות טלפון שהוא ניהל עם הספקים הייתה רצונו לפעול להפסקתו של מבצע ההנחות שערכה רשת מגה במוצרים של שטראוס ואסם בדצמבר 2008, וכן בקביעה כי הוצאת המוצרים של חלק מהספקים שהשתתפו במבצעי מגה, ממדפי שופרסל, נועדה להניע אותם לפעול אל מול מגה.

בנוגע לעונש טען רוזנהויז כי מדובר בחריגה דרמטית, שאינה מוצדקת, מהענישה הנוהגת.

במקביל הגישו גם שופרסל וגידור ערעורים על הרשעתם ועל גזרי הדין שהוטלו עליהם.

להיטות יתר להצליח בעסקים

בית המשפט העליון דחה, כאמור, את הערעורים על ההרשעות וכן את ערעורו של רוזנהויז על חומרת עונשו.

השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו כי "ענייננו בשוק ריכוזי, בו נתח השוק של שופרסל ומגה בשנים הרלבנטיות הוא משמעותי במיוחד; מכאן כי יצירת הסדר כובל בנסיבות אלה הייתה, על פני הדברים, פוגעת בתחרות בשוק הקמעונאי בצורה ניכרת, ובסופו של יום פוגעת במחירים המוצעים לצרכנים הסופיים".

באשר לחומרת העונש, השופט רובינשטיין ציין כי "אף שמדובר בעבריינים אשר מגיעים ככלל מרקע נורמטיבי, וחרף היעדרו של 'דם בזירת האירוע', מדובר בעבירות חמורות, אשר הנזק אותו הן גורמות לפרט ולציבור הוא רב.

"אמנם, מדובר ככלל במקרים אלה במי שרקעם נורמטיבי ולעתים קרובות חיובי, ולא תמצאם שולחים ידם בפשע 'קלאסי', אך להיטות היתר להצליח בעסקים ולנצח בקרבות העסקיים עלולה להביאם לעבירות, שמשמען הכלכלי-חברתי עלול להיות רב. חומרת העבירות והנזק אשר בצידן הם המחייבים עונש שיהא בו כדי להרתיע הן את מבצעי העבירות והן נושאי משרה אחרים במבט לעתיד".

בנוגע לרוזנהויז, רובינשטיין ציין כי "מדובר במנהלה של קמעונאית המזון הגדולה בישראל; ההסדרים אותם ניסה להשיג היו עם ספקיות המזון והמשקאות הגדולות בישראל; וזאת באופן שעלול היה להשפיע ישירות על קמעונאית המזון השנייה בגדלה בישראל. עינינו הרואות כי עסקינן ברובד הגבוה ביותר של שוק המזון, על משמעות הדברים בנושא התחרות, וברי כי אין דינו של עובד במכולת שכונתית כדינו של מנהלה הכללי של קמעונאית המזון הגדולה בישראל...

"תהא זו טעות לבחון את ההסדרים נשוא העניין אך באספקלריה של המבצע הקונקרטי שנתבקשה הפסקתו, אלא יש להתחשב בניסיונו של רוזנהויז להשפיע על מערכת היחסים הנמשכת בין שופרסל לספקיות השונות, באופן שהיה עלול - במובהק - להביא לפגיעה ארוכת-טווח בתחרות הקמעונאית בשוק המזון".

השופטים ניל הנדל ואורי שהם הצטרפו לתוצאה אליה הגיע השופט רובינשטיין בדבר דחיית הערעורים על הכרעת הדין וערעורם של רוזנהויז ושופרסל על העונש; וקבלת ערעורו של גידור על העונש.

הוכחת הסדר כובל

במסגרת פסק הדין, הפרוש על פני כ-70 עמודים, מעבר לפרשה עצמה, בחנו שופטי העליון גם סוגייה מהותית בדיני ההגבלים - ההבדל ברמת ההוכחה הנדרשת מרשות ההגבלים בעת הוכחת הסדר כובל, כאשר מדובר בהסדר אופקי (בין מתחרים פוטנציאליים) לעומת הסדר אנכי (בין גורמים עסקיים שאינם מתחרים, למשל ספק ולקוח).

השופטים היו חלוקים בשאלת היקף תחולתם של סעיף 2(א) וסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים על שני סוגי ההסדרים, האנכי והאופקי. סעיף 2(א) לחוק מגדיר את המונח "הסדר כובל", כאשר המוקד הוא פוטנציאל הפגיעה בתחרות, מבלי שיידרש להוכיח כי נגרם נזק; סעיף 2(ב) כולל 4 תתי-סעיפים, שבהתקיים אחד מהם קיימת חזקה חלוטה שההסדר הינו הסדר כובל. במקרה שאחת החזקות מתקיימת, פטורה רשות ההגבלים מהוכחת עצם קיומו של הסדר כובל.

בפסק הדין של העליון נקבע כי ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו בהתאם לסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, ולא בהתאם לסעיף 2(ב). על-פי פסק הדין, הסדרים אנכיים לא יסווגו עוד אוטומטית כהסדרים כובלים מכוח החזקות החלוטות שקובע סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, ומעמדם המשפטי ייקבע על-פי השפעתם הצפויה על התחרות.

ואולם, עקב מחלוקת בין השופטים, הוחלט כי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים גם לפי סעיף 2(ב).

"תג מחיר ברור בעבירות הגבלים עסקיים"

פסק הדין בפרשת שופרסל כבר מייצר הדים בקרב מומחים להגבלים עסקיים, שאומרים כי מדובר בהכרעה דרמטית בעולם ההגבלים, שתשנה את התנהגות המשק.

לדברי עו"ד מיכל הלפרין, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד מיתר ומועמדת לתפקיד הממונה על ההגבלים העסקיים, "פסק הדין הוא אחד מפסקי הדין הכי חשובים שניתנו בהגבלים עסקיים מאז שחוקק חוק ההגבלים העסקיים. קודם כל, יש פה קפיצת מדרגה מאוד גדולה בתחום של ההחמרה בענישה. עד היום גזרו עונשי מאסר בפועל רק בעבירות קרטל, ורק בחמורות ביותר שביניהן. מעבר לזה, אנשים לא ישבו בכלא על עבירות הגבלים.

"יש פה אירוע שבפעם הראשונה רשות ההגבלים הגישה כתב אישום על הפרת תנאי מיזוג, אירוע קצר-טווח של ימים ספורים (זה לא קרטל המרצפות שנמשך על פני 14 שנה), שגם בסופו לא נגרם נזק, כי הספקים סירבו לדרישותיו של רוזנהויז, ולמרות זאת, בית המשפט שולח את אפי רוזנהויז לשבת חודשיים בכלא".

לדבריה, "בקהילה העסקית צריכים להיות הרבה יותר זהירים מעכשיו. הם צריכים לעשות הדרכה על תנאי מיזוגים, לרענן תוכניות אכיפה, לשים לב לכל פרט במיזוג - אחרת החשיפה שלהם להליך פלילי ולמאסרים בפועל גדולה".

הלפרין, שכיהנה כיועצת המשפטית של רשות ההגבלים בתקופה בה אושר מיזוג קלבמרקט, מוסיפה עוד כי "יש פה מהפכה משפטית באופן שבו מנתחים הסדרים כובלים. פעם ראשונה בא בית המשפט העליון ואומר בצורה מסודרת שהסדרים אנכיים והסדרים שהם לא בין מתחרים - בין ספק לקוח - לא חלות עליהן החזקות החלוטות של פגיעה בתחרות. כלומר מעכשיו ואילך אם הרשות רוצה לנקוט צעדי אכיפה נגד הסדר אנכי, היא צריכה להראות את החשש לפגיעה בתחרות. היא לא תוכל לומר זה אסור, ודי. רשות ההגבלים צריכה להפסיק לחשוב בשבלונות שהסדרים מסוימים הם תמיד הסדרים כובלים, והיא צריכה להתחיל לחשוב כלכלית - איזה נזק נגרם לתחרות".

עו"ד שי בקל, שותף ומנהל מחלקת הגבלים עסקיים בתדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות', מוסיף כי "מדובר בפסק דין תקדימי. בית המשפט העליון הציב במסגרתו תג מחיר ברור ומשמעותי על הפרה של הוראות דיני ההגבלים העסקיים. לא עוד רטוריקה קשוחה וענישה 'רכה', אלא קפיצת מדרגה של ממש בענישה".

עוד אומר בקל כי "לראשונה, בפסק דין מנומק ומפורט, קובע בית המשפט העליון כי הסדרים אנכיים (הסדרים בין ספק ללקוח) ייבחנו באופן שונה מהסדרים אופקיים (הסדרים בין מתחרים). להחלטת בית המשפט יש השפעת רוחב על מכלול הסדרי ספק-לקוח הנעשים במשק הישראלי, לרבות הסדרי בלעדיות, הסכמי זכיינות, הסדרי הכתבת מחיר ועוד".

לדבריו, "פסק הדין מציב אתגר לפתחו של הממונה החדש שייכנס בקרוב לתפקידו, שיידרש ליישם את הפסיקה החדשה ולהתחשב ברוח הברורה שעולה ממנה בנסיבות הקונקרטיות של תיקים המונחים בפניו".